Tenho verificado que no Poder Judiciário restam dúvidas acerca da possibilidade de execução, pelo art. 730 do CPC,no mandado de segurança. Alguns magistrados entendem viável, outros não; o que têm complicado a vida dos advogados do Instituto de Previdência. Simplesmente, por diversas vezes, somos surpreendidos com uma intimação, para pagar em 5, 10 ou 15 dias, quantias de grande vulto, que podem chegar a milhões.
Colaborem com a discussão do tema enviando seus entendimentos, comentários, teses, ou qualquer outro tipo de contribuição.
Então, aí vai minha contribuição.
Vou postar aqui algumas decisões e doutrina sobre o assunto:
É sabido que a sentença mandamental não se compatibiliza com ação de execução, porém, a sentença em mandado de segurança, pode possuir efeitos condenatórios, principalmente em relação a vencimentos e vantagens pecuniárias de servidores públicos concedidos em sentença mandamental.
È o lecionam os doutrinadores sobre o assunto, dentre eles Hélio de Valle Pereira e Hely Lopes Meirelles:
(...) é inegável que a sentença do mandado de segurança pode, eventualmente, assumir efeito secundário também condenatório. Veja-se o seguinte exemplo. Servidor público tem seus vencimentos injustamente mitigados. Ingressa com mandado de segurança para vê-los recompostos. O pedido tem natureza mandamental, isto é, busca determinar que o poder público tome posicionamento que implique retorno à situação anterior. As prestações vencidas anteriormente à impetração são irrelevantes e deverão ser postuladas pelas vias ordinárias (Súmula 269 e 271). Só que a Lei 5.021/66 proíbe a concessão de medida liminar nesses casos (ou imagine-se, de igual modo, que o juiz, mesmo que não houvesse tal proibição negasse a tutela imediata). Suponha-se que apenas a decisão de segundo grau defira a postulação. A partir daí, sem dúvida, o efeito mandamental incide: a autoridade coatora deverá imediatamente majorar os vencimentos, fazendo-os voltar ao patamar primitivo. Só que existe período (entre a impetração e a decisão concessiva de segurança) que ficará sem proteção. Para este interregno, a única solução é a execução por quantia certa contra a Fazenda Pública, com a expedição de precatório. Cuida-se, quanto a este exato aspecto, de efeito condenatório típico – mas sem prejuízo da mandamentalidade quanto ao período posterior à decisão de mérito . (grifo nosso)
A execução da sentença concessiva de segurança é imediata, específica ou in natura, isto é, mediante o cumprimento da providência determinada pelo juiz, sem a possibilidade de ser substituída pela reparação pecuniária. Se houver danos patrimoniais a compor, far-se-á por ação direta e autônoma, salvo a exceção contida na Lei n. 5.021/66, concernente a vencimentos e vantagens pecuniárias de servidores públicos, reconhecidos na sentença concessiva, os quais se liquidam por cálculo do contador e se executam nos próprios autos da sentença . (grifo nosso)
Não cabe a efetivação do resultado das obrigações de dar quantia certa, referente à inadimplência em período pretérito, porque, já agora, estamos diante de obrigação por ilicitude, nascida da prática desta própria, que tem, por força de dispositivo constitucional, procedimento próprios, que só cabem após o trânsito em julgado, por força dos §§ 1º, 1º A e 3º do art. 100 da Constituição Federal .
O parágrafo 3º da Lei 5.021, de 09 de junho de 1966, dispõe que a sentença que implicar em pagamento de atrasados será objeto, nessa parte, de liquidação por cálculo (art. 906 a 908 do CPC), procedendo-se, em seguida, de acordo com o art. 204 da CF.
A par disso, estamos diante de efeitos típicos condenatórios da sentença mandamental, no período pretérito à concessão da segurança que tem, por força de dispositivo constitucional, procedimento próprios, que só cabem após o trânsito em julgado, por força dos §§ 1º, 1º A e 3º do art. 100 da Constituição Federal .
A Jurisprudência do Supremo Tribunal Federal e Superior Tribunal de Justiça é unânime em afirmar que os valores atrasados sujeitos à liquidação por cálculos de contador e execução são os vencidos entre a impetração e a concessão da liminar ou segurança.
Nesse sentido a jurisprudência do STF:
EMENTA: - Direito Constitucional, Administrativo e Processual Civil. Mandado de segurança. Funcionários publicos. Vencimentos (vantagens) anteriores a data da impetração. Sumulas 269 e 271 do S.T.F. Art. 1., par. 3., da Lei n. 5.021, de 09.06.1966. 1. Continuam em vigor as Sumulas 269 e 271 do Supremo Tribunal Federal. Diz a primeira que "o mandado de segurança não e substitutivo de ação de cobrança". E a segunda que "concessão de mandado de segurança não produz efeitos patrimoniais, em relação a periodo preterito, os quais devem ser reclamados administrativamente ou pela via judicial". 2. Tratando-se de pretensão ao recebimento de vantagens correspondentes a periodo anterior a data da impetração, o mandado de segurança não e de ser admitido, segundo a jurisprudência do Tribunal, pois os atrasados, a que se refere o par. 3. do art. 1. da Lei n. 5.021, de 09.06.1966, são os eventualmente devidos após o ajuizamento do pedido. Mandado de segurança não conhecido. Votação unânime. (MS 21786 / DF - DISTRITO FEDERAL,MANDADO DE SEGURANÇA,Relator(a): Min. SYDNEY SANCHES,Julgamento: 05/08/1994 Órgão Julgador: TRIBUNAL PLENO, DJ 23-09-1994 PP-25327, EMENT VOL-01759-03 PP-00447)
Em seu voto o Relator Min. Sydney Sanches cita o processualista THEOTÔNIO NEGRÃO:
“A Súmula 271 (em nota 6 ao art. 10 da LMS) continua em vigor, porque: os atrasados a que se refere o § 3º da Lei 5.021, sobre a liquidação, por cálculo da sentença, não compreendem prestações vencidas anteriormente ao ajuizamento do pedido, senão, unicamente, as vencidas entre a impetração e a concessão do mandado de segurança (RTJ – 75/163. Neste sentido: RTJ 54/764, 62/813, 65/567, 67/850, 70/734, 72/787, 73/123, 128/861, RT 485/209, RJTJESP 38/338.” (Código de Processo Civil e Legislação processual em vigor, 23a edição atualizada, 12.07.1992, Malheiros Editores, pag. 1013, nota 1 ao art. 1º da referida Lei n.º 5.051/1966)
E ainda, sobre o mesmo assunto:
MANDADO DE SEGURANÇA. EFEITOS PATRIMONIAIS. PRESTAÇÕES VENCIDAS ANTES E DEPOIS DA IMPETRAÇÃO. SUMULAS 271 E 267. LEI N. 5.021, DE 9.6.1966, ART. 1, PARAGRAFO 3. 1. DIZ A SÚMULA 267 QUE O MANDADO DE SEGURANÇA NÃO E SUBSTITUTIVO DA AÇÃO DE COBRANÇA. 2. E A SÚMULA 271 QUE A CONCESSÃO DE MANDADO DE SEGURANÇA NÃO PRODUZ EFEITOS PATRIMONIAIS, EM RELAÇÃO A PERIODO PRETERITO, OS QUAIS DEVEM SER RECLAMADOS ADMINISTRATIVAMENTE OU PELA VIA JUDICIAL PROPRIA. 3. TAIS ORIENTAÇÕES CONTINUAM EM VIGOR, MESMO APÓS O ADVENTO DA LEI N. 5.021, DE 9.6.1966, POIS OS ATRASADOS, A QUE SE REFERE O PARAGRAFO 3 DE SEU ART. 1, SOBRE A LIQUIDAÇÃO, POR CALCULO, DA SENTENÇA, NÃO COMPREENDEM PRESTAÇÕES VENCIDAS ANTERIORMENTE AO AJUIZAMENTO DO PEDIDO, SENAO, UNICAMENTE, AS VENCIDAS ENTRE A IMPETRAÇÃO E A CONCESSÃO DO MANDADO DE SEGURANÇA. R.E. CONHECIDO E PROVIDO PARA QUE SE EXCLUAM DA LIQUIDAÇÃO DA SENTENÇA AS PRESTAÇÕES VENCIDAS ANTES DA IMPETRAÇÃO. (RE 107335 / PB – PARAIBA, RECURSO EXTRAORDINÁRIO. Relator(a): Min. SYDNEY SANCHES, Julgamento: 22/04/1988 Órgão Julgador: PRIMEIRA TURMA, DJ 27-05-1988 PP-12967 EMENT VOL-01503-02 PP-00334) (grifo nosso)
MANDADO DE SEGURANÇA. EFEITOS PATRIMONIAIS. - OS ATRASADOS A QUE SE REFERE O PARAGRAFO 3. DO ART. 1. DA L N. 5.021, SOBRE A LIQUIDAÇÃO, POR CALCULO, DA SENTENÇA, NÃO COMPREENDEM PRESTAÇÕES VENCIDAS ANTERIORMENTE AO AJUIZAMENTO DO PEDIDO, SENAO, UNICAMENTE, AS VENCIDAS ENTRE A IMPETRAÇÃO E A CONCESSÃO DO MANDADO DE SEGURANÇA. - RECURSO EXTRAORDINÁRIO CONHECIDO E PROVIDO. 3. NA SITUAÇÃO DOS AUTOS, NÃO HOUVE PEDIDO DE PRESTAÇÕES PRETERITAS, DA SÚMULA 271, MAS O DE ANULAÇÃO DO ATO QUE SUSPENDEU ENTREGA DE DINHEIRO ILEGALMENTE RETIDO. (RE 71776 / SP - SÃO PAULO, RECURSO EXTRAORDINÁRIO, Relator(a): Min. ELOY DA ROCHA, Julgamento: 22/08/1975 Órgão Julgador: PRIMEIRA TURMA, DJ 12-09-1975 PP) (grifo nosso)
MANDADO DE SEGURANÇA CONCEDIDO. FOI OBEDECIDA A L. 5.021 DE 9/6/66, ART. 1. PARAGRAFO 3. O QUE ESTA LEI NÃO PERMITE (ART. 1.) E QUE O PAGAMENTO DE VENCIMENTOS E VANTAGENS PECUNIARIAS, ASSEGURADAS EM SENTENÇA CONCESSIVA DE MANDADO DE SEGURANÇA, SE ESTENDA A PRESTAÇÕES VENCIDAS ANTES DO AJUIZAMENTO DA PETIÇÃO INICIAL. E O PARAGRAFO 3. DO MESMO ARTIGO PREVE A LIQUIDAÇÃO, POR CALCULO, DOS ATRASADOS, EXCLUIDOS, E CLARO, OS NÃO ADMITIDOS NO CAPUT. RECURSO EXTRAORDINÁRIO DA FAZENDA NÃO CONHECIDO. (RE 68498 / SP - SÃO PAULO.(RECURSO EXTRAORDINÁRIO, Relator(a): Min. LUIS GALLOTTI, Julgamento: 12/05/1970 Órgão Julgador: PRIMEIRA TURMA, RTJ VOL-54764- DJ 01-07-1970 PP-02761,EMENT VOL-00804-03 PP-01003 RTJ VOL-00054-03 PP-00764) (grifo nosso)
Também o posicionamento do Superior Tribunal de Justiça:
RECURSO ESPECIAL. ADMINISTRATIVO E PROCESSUAL CIVIL. EMBARGOS
DECLARATÓRIOS. VIOLAÇÃO DO ART. 535 DO CPC NÃO CARACTERIZADA.
EMBARGOS À EXECUÇÃO. CABIMENTO EM AÇÃO MANDAMENTAL. VENCIMENTOS. ARTS. 604 E 730 DO CPC. PRECEDENTES ANÁLOGOS.
Não se vislumbra a apontada afronta ao art. 535 do CPC, à medida que a Corte a quo foi coerente em não examinar a matéria de mérito, por entender incabíveis os embargos à execução na espécie. Nos termos de precedentes jurisprudenciais deste Tribunal, cabem embargos à execução em decisão concessiva proferida em ação mandamental que versa sobre pagamento de vencimentos, considerando-se o disposto no § 3º do art. 1º da Lei 5021/66.
Recurso parcialmente provido para anular o acórdão recorrido e determinar o retorno dos autos ao Tribunal a quo, para julgamento de mérito dos embargos à execução interpostos pela Universidade-recorrente.
Vistos, relatados e discutidos os autos em que são partes as acima indicadas, acordam os Ministros da Quinta Turma do Superior Tribunal de Justiça: "A Turma, por unanimidade, conheceu do recurso e lhe deu parcial provimento, nos termos do voto do Sr. Ministro Relator." Os Srs. Ministros Felix Fischer, Gilson Dipp, Laurita Vaz e Arnaldo Esteves Lima votaram com o Sr. Ministro Relator. (REsp 690281 / PE ; RECURSO ESPECIAL 2004/0135578-0 Relator(a) Ministro JOSÉ ARNALDO DA FONSECA (1106) Órgão Julgador T5 - QUINTA TURMA Data do Julgamento 17/11/2005 Data da Publicação/Fonte DJ 05.12.2005 p. 367)
EMBARGOS À EXECUÇÃO EM MANDADO DE SEGURANÇA. 28,86%. PAGAMENTO DE ATRASADOS. EXECUÇÃO. ARTIGO 604 DO CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL.
1. "O pagamento de vencimentos e vantagens pecuniárias asseguradas, em sentença concessiva de mandado de segurança, a servidor público federal, da Administração direta ou autárquica, e a servidor público estadual e municipal, somente será efetuado relativamente às prestações que se vencerem a contar da data do ajuizamento da inicial." (artigo 1º da Lei 5.021/66).
2. "A sentença que implicar em pagamento de atrasados será objeto, nessa parte, de liquidação por cálculo (arts. 906 a 908 do CPC), procedendo-se, em seguida, de acordo com o art. 204 da CF." (parágrafo 3º do artigo 1º da Lei 5.021/66).
3. A jurisprudência firmou já entendimento no sentido de que "os atrasados, a que se refere o § 3º do art. 1º da Lei 5.021, sobre a liquidação, por cálculo, da sentença, não compreendem prestações vencidas anteriormente ao ajuizamento do pedido, senão, unicamente, as vencidas entre a impetração e a concessão do mandado de segurança" (RTJ 75/163).
4. Após a edição da Lei nº 8.898, de 29 de junho de 1994, que extingüiu a liqüidação por cálculo do contador, a liqüidação da sentença concessiva de segurança que compreender o pagamento de parcelas vencidas entre a impetração e a concessão do mandamus deverá ser feita de acordo com os artigos 603 usque 611 da lei processual civil, incidindo, no caso concreto, o artigo 604, cujos termos são os seguintes, verbis: "quando a determinação do valor da condenação depender apenas de cálculo aritmético, o credor procederá à sua execução na forma do art. 652 e seguintes, instruindo o pedido com a memória discriminada e atualizada do cálculo."
5. Inexiste qualquer incompatibilidade entre os artigos 604 e 730 e seguintes do Código de Processo Civil, que dispõem sobre a execução contra a Fazenda Pública. Precedentes.
6. Embargos à execução acolhidos para julgar extinto o processo de execução, sem julgamento do mérito, na forma do artigo 267, inciso I, do Código de Processo Civil.
Vistos, relatados e discutidos os autos em que são partes as acima indicadas, acordam os Ministros da TERCEIRA SEÇÃO do Superior Tribunal de Justiça, por unanimidade, acolher os embargos à execução no mandado de segurança, para julgar extinto o processo de execução, nos termos do voto do Sr. Ministro-Relator. Votaram com o Relator os Srs. Ministros Jorge Scartezzini, Paulo Gallotti, Fontes de Alencar, Vicente Leal, Fernando Gonçalves, Felix Fischer e Gilson Dipp.
(Pet no MS 2923 / DF ; PETIÇÃO NO MANDADO DE SEGURANÇA
1993/0018581-0 Relator(a) Ministro HAMILTON CARVALHIDO (1112) Órgão Julgador S3 - TERCEIRA SEÇÃO Data do Julgamento 11/09/2002 Data da Publicação/Fonte DJ 12.05.2003 p. 210) (grifos nossos)
terça-feira, 22 de setembro de 2009
sexta-feira, 18 de setembro de 2009
terça-feira, 15 de setembro de 2009
QUESTIONAMENTO: É possível a compensação entre créditos tributários inscritos em precatórios e débitos de contribuição previdenciária?
Este questionamento surgiu no âmbito do Instituto de Previdência do Estado de Santa Catarina, e, embora já elaborado parecer sobre o tema, gostaria da colaboração de vocês para enriquecimento da matéria.
Obrigada
Obrigada
ARTIGO: LEI NACIONAL X LEI FEDERAL
Lei Nacional X Lei Federal
Renata Benedet
1. Repartição de competências na Constituição Brasileira de 1988
Um dos fundamentos essenciais para a existência de um Estado federal é a construção de um sistema de delimitação de competências pela Constituição da Federação. A solução encontrada pela fórmula originária do modelo federal – o norte-americano – teve seu fundamento pautado nos poderes estaduais, favorecendo-os. As competências dos poderes federais foram expressa e restritivamente elencados na Constituição norte-americana, deixando aos poderes estaduais, a competência reservada, remanescente ou não enumerada. As matérias que não estivessem contidas no rol das competências do Estado federal seriam dos poderes estaduais (cláusula expansiva). A técnica constitucional de repartição de competências formulada pelo constituinte da Filadélfia, firmada no plano de repartição horizontal de competências exerceu e exerce influências na organização de estados federais, admitindo, contudo, algumas variações. Segundo Horta, são as seguintes: a) repartição exaustiva da competência de cada ordenamento; b) enumeração da competência da União e atribuição aos Estados de poderes reservados ou não enumerados; c) enumeração da competência dos Estados-Membros e atribuição à União de poderes reservados.
Ao lado da repartição horizontal de competências, há a repartição no plano vertical, quando se observa a distribuição de competências da mesma matéria legislativa, aos diversos entes federados, formando "um verdadeiro condomínio legislativo", pelo qual à União cabe a produção de normas gerais, e aos Estados-membros a possibilidade de individualizá-la, atendendo às necessidades e peculiaridades locais.
Importante destacar que a Constituição Brasileira de 1988 traz em seu bojo, técnicas de repartição diferenciadas, coabitando variações de técnica de repartição de competências vertical e horizontal. O exemplo que suscita dúvidas é a técnica elaborada pelo Constituinte no art. 23, o rol de competências comuns (cumulativas), pela qual todos os entes federados possuem a mesma competência simultaneamente, ao mesmo tempo, exemplo desta competência é a comum da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios de zelar pela guarda da Constituição (art. 23, I da CRFB/88). Este "condomínio de competências" não se confunde com o sistema de repartição vertical, pois é simultânea e paralela, revelando-se no sistema horizontal (competências horizontalmente distribuídas). Aqui não há a complementação por parte dos entes federados, mais sim uma atuação conjunta, que não depende da observância de regras gerais vinculadas pela legislação federal.
Na repartição de competências na Constituição Brasileira há competências legislativas privativas da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios; competências administrativas exclusivas da União e competências administrativas comuns da União , Estados, Distrito Federal e Municípios – sistema de repartição horizontal. Como único exemplo do sistema de repartição vertical na Constituição tem-se a competência legislativa concorrente da União, Estados e Distrito Federal, com regras de atuação dos entes federados bem definidas pelo Constituinte.
Diante desta complexidade do sistema de repartição de competências na Constituição, há uma regra que visa racionalizar toda a técnica, é a da predominância de interesse: à União cabe legislar sobre assuntos gerais; ao Estado, assuntos regionais; ao Município, assuntos de interesse local; e ao Distrito Federal, regional e local.
2. Distinção e validade da Lei Nacional e Lei Federal
Para a existência de uma Federação, dividido em várias unidades políticas autônomas, é necessário a divisão territorial do Poder (descentralização), pela qual cada unidade detém uma parcela do Poder – imprescindível para exercer sua autonomia – que convergirá para a formação do todo, o Poder Nacional, total, global, que no caso é do Estado Federal. O Estado Federal, descentralizado, conjetura-se com a norma jurídica, também descentralizada, com diferentes esferas territoriais de validade. Kelsen afirma que algumas das normas serão válidas para o território inteiro – do contrário, este não seria o território de uma única ordem -, enquanto outras serão válidas apenas para diferentes partes dele. Sugerimos que as normas válidas para o território inteiro sejam chamadas normas centrais e as normas válidas só para uma parte do território, normas não centrais ou normas locais.
A autonomia normativa conferida pela Constituição Brasileira de 1988 (Nacional), de se auto-organizar, pressupõe a existência e divisão espacial do Poder Legislativo: o Poder Legislativo da União, o Estadual, o Distrital e o Municipal. O Poder Legislativo da União é nacional e central. O Legislativo dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios são Poderes locais e parciais. Esta divisão espacial do Poder tem implicância direta no campo de validade das normas. Doutrina Kelsen que, se o Estado é concebido como uma ordem de conduta humana e, deste jeito, como um sistema de normas que são vigentes tanto temporal como espacialmente, então o problema de um desmembramento territorial do Estado em províncias ou em chamados Estados-membros é um problema especial do domínio espacial de validade das normas que formam a ordem estadual.
No Estado Federal Brasileiro o Poder Legislativo Nacional e Central é "presentado" pelo Congresso Nacional, através das suas duas Casas, portanto, bicameral – Câmara dos Deputados (federais) e Senado; o Legislativo Estadual são as Assembléias Legislativas (Deputados Estaduais); o Distrital, a Câmara Distrital (Deputados Distritais); e o Municipal, a Câmara Municipal (Vereadores). Cada qual com função legiferante - produção de Leis – cuja competência é legitimada pela Constituição através do sistema de repartição de competências conforme a regra básica da predominância de interesse.
Neste sentido, a União produz normas gerais, válidas para todo Estado Federal – normas centrais -, mas também produz normas parciais, válidas apenas para a pessoa jurídica de direito público que a instituiu. No primeiro caso estar-se-á diante de Leis Nacionais; no segundo, Leis Federais. Aí, surge, consoante ensinamento de Hélio do Valle Pereira, a distinção entre leis nacionais e leis federais. Aquelas são relativas à atribuição legislativa da União como ente que congrega todas as pessoas políticas, estabelecendo normas a eles comuns (p. ex., direito penal, normas gerais tributárias). As leis federais referem-se à regulamentação de situações que envolvem exclusivamente a União, como pessoa pública equiparada às demais ( v.g. , estatuto de seus servidores, criação de imposto federal).
O Congresso Nacional, neste contexto, absorve dupla função: a de produzir Leis Nacionais com força vinculante em todo o Estado Federal, que se aplica, indistintamente à União, aos Estados, ao Distrito Federal e aos Municípios; e a de produzir Leis Federais, parciais, válidas apenas para a pessoa jurídica de direito público interno que a produziu – a União – com o fim de se auto-organizar, disciplinando suas relações jurídicas, órgãos, entidades, recursos humanos, cargos, funções, etc. Assim, estas, as Leis Federais, equivalem às Leis Estaduais, Distritais ou Municipais, formando ordens jurídicas parciais que juntamente com a ordem jurídica central – Lei Nacional - formam a ordem jurídica total ou nacional, que constitui a comunidade jurídica total, o Estado, na concepção da Hans Kelsen. Como se disciplinará a convivência dessas várias ordens jurídicas? Cada ente federado tem seu campo próprio de atuação estabelecido pela Constituição (Nacional), não há, necessariamente, hierarquia entre as várias ordens, a hierarquia se verifica apenas em relação à Constituição Nacional, que é suprema, as demais ordens jurídicas estão num nível de representação espacial do sistema desenvolvido na Constituição. Por este sistema (repartição de competências) tem-se a Constituição como norma superior, de validade nacional, total, de observância obrigatória pelo legislador das diversas ordens que fazem parte da comunidade jurídica total, delimitando e legitimando a esfera de atuação de cada uma delas.
Canotilho descreve a superioridade hierárquica normativa da Constituição em três expressões: (1) as normas constitucionais constituem uma lex superior que recolhe o fundamento de validade em si própria (autoprimazia normativa); (2) as normas da constituição são normas de normas (normae normarum) (3) a superioridade normativa das normas constitucionais implica o princípio da conformidade de todos os actos dos poderes públicos com a Constituição.
Em posição hierárquica inferior à Constituição estão as Leis Nacionais, porque válidas, também e indistintamente, para todas as ordens jurídicas (da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios), e no mesmo nível, abaixo (não no sentido hierárquico, mas de divisão espacial) das Leis Nacional, estão as leis próprias de cada pessoa jurídica, válidas apenas para cada uma delas, com exceção das leis Estaduais, com validade territorial de abrangência Estadual e Municipal, no que não interessar apenas à pessoa jurídica de direito público interno que a instituiu.
Seja a Lei Nacional, Federal, Estadual, Distrital ou Municipal, cada qual possui seu campo de competências reservadas pela Constituição Nacional, e por conseguinte, não podem com ela conflitar, sob pena de perderem seu fundamento de validade, de serem (in)constitucionais, contrárias formal ou materialmente ao estabelecido pelo Constituinte. No mesmo raciocínio, a Lei Nacional, que deve observância à Constituição, deve ser observada pelo legislador na produção de Leis Federais, Estaduais, Distritais ou Municipais. Por este sistema de organização pode-se estruturá-las, conforme a fundamentação, em níveis de validade: no primeiro nível a Constituição Nacional, como fundamento de validade de todo o ordenamento jurídico; no segundo a Lei Nacional, que deve observância apenas à Constituição; no terceiro a Lei Federal, Estadual, Distrital, que não podem conflitar com a Lei Nacional, sob pena de serem ilegais, e sobremaneira conflitar com a Constituição, sob pena de serem inconstitucionais; e, num quarto nível tem-se a Lei Municipal cuja produção encontra limites na Constituição Nacional, na Lei Nacional e na Lei Estadual, neste último caso, conforme contornos já delimitados para a Lei Nacional e Lei Federal.
Ressalta-se que não se deve limitar-se apenas à distinção formal entre Leis Nacionais e Leis Federais obstando desta um campo de possível ingerência na formação daquela. Há princípios, presentes em todo Estado Democrático de Direito, que são a fundamentação da validade de todo o ordenamento jurídico, funcionam como verdadeiros núcleos de condensação desse sistema de coexistência das normas. O Legislador possui limites à produção das normas dentro do campo de competências estabelecido pela Constituição, mas muito mais, encontra seus limites nos princípios informadores da ordem constitucional. Como exemplo pode-se citar o princípio da isonomia consubstanciado no art. 5°, caput, da CRFB/88. Por este princípio a Constituição veda, na produção normativa, discriminações injustificadas; no mesmo sentido, prevê a paridade entre os entes federados. Daí se conclui, interpretando-se dentro dos critérios da razoabilidade e proporcionalidade, que o Legislativo da União, na esfera da competência de produção de Leis Federais, não pode incorrer em atentados contra a isonomia dos entes federados, privilegiando órgãos e entidades federais em detrimento das estaduais, distritais ou municipais, e, no mesmo raciocínio, discriminando, perante a lei, as pessoas sujeitas àquela ordem normativa.
3. Considerações finais
Em que pesem discussões acerca do modelo de Estado Federal instituído pela Constituição da República Federativa do Brasil de 1988, com a Federação distribuída em três níveis distintos: União, Estados-membros e Distrito Federal, e Municípios; a União, como ente federado interno e autônomo é quase inexistente na Constituição, o que gera dúvidas acerca de sua competência legislativa no campo exclusivo de ente componente da Federação.
No sistema de repartição de competências adotado pelo Constituinte, que se mescla entre o horizontal (competências discriminadas privativas, exclusivas ou paralelas) e vertical ( concorrente), a União - nas competências legislativas presentada pelo Congresso Nacional – possui competências privativas, e concorrentes com os Estados e Distrito Federal, produzindo normas gerais, válidas nacionalmente. A Constituição, porém, foi omissa na delimitação de competências da União em produzir normas específicas indispensáveis à auto-organização e normatização do ente federado autônomo, disciplinando seus órgãos, serviços, servidores, etc..., válidas apenas no âmbito espacial daquele Poder (órgãos e entidades federais). É neste aspecto que se distingue a Lei Nacional da Lei Federal, naquela a União atua como representante da soberania estatal, como conjunto das partes, como todo; nesta atua com autonomia, como parte do conjunto, produzindo normas locais, parciais, em nada se diferenciando dos Estados, Distrito Federal ou Município, que também produzem normas locais, parciais, válidas, apenas, no âmbito espacial de delimitação de seu Poder. Na concepção de kelsen, todas as ordens normativas, até a central (Lei Nacional), são parciais, formando juntas, a "comunidade jurídica total" do Estado.
A importância da distinção e validade espacial da Lei Nacional e Lei Federal não se restringe apenas ao aspecto formal, consubstanciado pela repartição de competências constitucional, atrela-se aos princípios fundamentais do Estado Democrático Brasileiro instituído pela Constituição, principalmente na observância da isonomia entre os entes da federação, vedando ao legislador produções legislativas discriminatórias, atentatórias ao princípio paritário das unidades políticas da Federação.
Apesar da divisão espacial do Poder, pressuposto essencial à descentralização política, não há qualquer disposição hierárquica entre os entes federados, apenas uma esfera de abrangência (competência) do Poder auferida pela Constituição, e, por conseguinte, de validade normativa territorial limitada. Assim se depreende que o único que detém a soberania sobre todo o território brasileiro é a República Federativa do Brasil, conseqüentemente, sua Constituição é a única e exclusiva detentora da supremacia no ordenamento jurídico, a única com posição hierárquica superior; já, os entes políticos são autônomos, portanto, seus poderes estão reservados pela Carta Suprema, assim como suas competências. Neste ínterim, à União reserva-se, num primeiro nível, a competência em produzir Leis Nacionais, válidas em todo território, com as limitações constitucionais; e num segundo nível, de produzir Leis Federais, locais, como os demais entes políticos autônomos (Estados-membros, Distrito Federal e Municípios).
O pressuposto lógico-racional da existência de várias ordens jurídicas coabitando numa mesma comunidade jurídica, está ínsito na forma de Estado federal, estruturado a partir de uma divisão espacial do Poder – descentralização - e distribuição de competências pela Constituição. O grau de centralização ou descentralização deste modelo de Estado pode ser aferido pelo número e imponência das normas centrais (nacionais). Portanto, resta-nos refletir e dimensionar o Estado Federal Brasileiro quanto ao grau de centralização ou descentralização com o seguinte questionamento: na repartição de competências, parcela de Poder que coube à União quanto a produção de Leis Nacionais, centrais, verifica-se um equilíbrio federativo, quantitativo e qualitativo, em relação à parcela de Poder dos Estados e Distrito Federal (considerando-se, por ora, apenas os dois níveis da Federação)?
HORTA, Raul Machado.Direito Constitucional. p. 319.
HORTA, Raul Machado.Direito Constitucional. p. 320.
HORTA, Raul Machado.Direito Constitucional. p. 321.
Constituição da República Federativa do Brasil de 1988.
TAVARES, André Ramos. Curso de direito constitucional. 2 ed. São Paulo: Saraiva, 2003. p.840.
Não se discorrerá neste artigo sobre os diversos conceitos e concepções doutrinárias sobre validade, vigência e eficácia da norma jurídica. Para efeitos semânticos, tratar-se-á a validade da norma pela sua existência, com a devida publicação no órgão oficial, dentro dos critérios de divisão espacial do Poder estabelecido na Constituição.
KELSEN, Hans. Teoria geral do direito e do estado.p.434.
KELSEN, Hans. Teoria pura do direito. Trad. João Baptista Machado. 6 ed. São Paulo: Martins Fontes, 1988.p. 347.
Pontes de Miranda apud Hélio do Valle Pereira, doutrina que não há de se fala em representação, mas em presentação. “O representante fala em nome de outrem, o presentante, atuando nesta qualidade, é a manifestação da própria pessoa.” PEREIRA, Hélio do Valle. Manual da fazenda pública em juízo. p. 7-8.
.” PEREIRA, Hélio do Valle. Manual da fazenda pública em juízo. p. 7, nota de rodapé.
KELSEN, Hans. Teoria geral do direito e do estado.p.434-435.
CANOTILHO, João Joaquim Gomes. Direito constitucional.6 ed. Coimbra: Livraria Almedina, 2002. p.113.
AMARAL, Antônio Carlos Cintra. Concessão de serviço público: validade de leis estaduais ou municipais que estipulam isenção de tarifa.
Exemplo prático é o disposto no art. 61 da Lei Nacional 9.099/95, que considera infrações de menor potencial ofensivo as contravenções penais e os crimes com pena máxima não superior a 1 (um) ano, e a Lei Federal 10.259/01 - institui os Juizados Especiais Cíveis e criminais no âmbito da Justiça Federal – no art 2°, parágrafo único, considera infração de menor potencial ofensivo os crimes cuja pena não ultrapassem 2 (dois) anos. A jurisprudência e doutrina já pacificaram entendimento de que a regra da Lei Federal quanto às infrações de menor potencial ofensivo aplica-se aos Juizados Estaduais. Neste sentido, a jurisprudência do Tribunal de Justiça de Santa Catarina: "Embora a conceituação de maior abrangência tenha destinação específica - 'para os efeitos desta lei' - bem como a proibição expressa de sua aplicação no âmbito da Justiça Estadual, artigo 20, última parte, há entendimento, praticamente unânime, em sentido contrário, sob pena de restar violado o princípio da igualdade assegurado na Constituição Federal" (Ap. Crim. n. 2002.002859-2, de Curitibanos, rel. Des. Maurílio Moreira Leite).
KELSEN, Hans. Teoria geral do direito e do estado.p.436.
Renata Benedet
1. Repartição de competências na Constituição Brasileira de 1988
Um dos fundamentos essenciais para a existência de um Estado federal é a construção de um sistema de delimitação de competências pela Constituição da Federação. A solução encontrada pela fórmula originária do modelo federal – o norte-americano – teve seu fundamento pautado nos poderes estaduais, favorecendo-os. As competências dos poderes federais foram expressa e restritivamente elencados na Constituição norte-americana, deixando aos poderes estaduais, a competência reservada, remanescente ou não enumerada. As matérias que não estivessem contidas no rol das competências do Estado federal seriam dos poderes estaduais (cláusula expansiva). A técnica constitucional de repartição de competências formulada pelo constituinte da Filadélfia, firmada no plano de repartição horizontal de competências exerceu e exerce influências na organização de estados federais, admitindo, contudo, algumas variações. Segundo Horta, são as seguintes: a) repartição exaustiva da competência de cada ordenamento; b) enumeração da competência da União e atribuição aos Estados de poderes reservados ou não enumerados; c) enumeração da competência dos Estados-Membros e atribuição à União de poderes reservados.
Ao lado da repartição horizontal de competências, há a repartição no plano vertical, quando se observa a distribuição de competências da mesma matéria legislativa, aos diversos entes federados, formando "um verdadeiro condomínio legislativo", pelo qual à União cabe a produção de normas gerais, e aos Estados-membros a possibilidade de individualizá-la, atendendo às necessidades e peculiaridades locais.
Importante destacar que a Constituição Brasileira de 1988 traz em seu bojo, técnicas de repartição diferenciadas, coabitando variações de técnica de repartição de competências vertical e horizontal. O exemplo que suscita dúvidas é a técnica elaborada pelo Constituinte no art. 23, o rol de competências comuns (cumulativas), pela qual todos os entes federados possuem a mesma competência simultaneamente, ao mesmo tempo, exemplo desta competência é a comum da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios de zelar pela guarda da Constituição (art. 23, I da CRFB/88). Este "condomínio de competências" não se confunde com o sistema de repartição vertical, pois é simultânea e paralela, revelando-se no sistema horizontal (competências horizontalmente distribuídas). Aqui não há a complementação por parte dos entes federados, mais sim uma atuação conjunta, que não depende da observância de regras gerais vinculadas pela legislação federal.
Na repartição de competências na Constituição Brasileira há competências legislativas privativas da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios; competências administrativas exclusivas da União e competências administrativas comuns da União , Estados, Distrito Federal e Municípios – sistema de repartição horizontal. Como único exemplo do sistema de repartição vertical na Constituição tem-se a competência legislativa concorrente da União, Estados e Distrito Federal, com regras de atuação dos entes federados bem definidas pelo Constituinte.
Diante desta complexidade do sistema de repartição de competências na Constituição, há uma regra que visa racionalizar toda a técnica, é a da predominância de interesse: à União cabe legislar sobre assuntos gerais; ao Estado, assuntos regionais; ao Município, assuntos de interesse local; e ao Distrito Federal, regional e local.
2. Distinção e validade da Lei Nacional e Lei Federal
Para a existência de uma Federação, dividido em várias unidades políticas autônomas, é necessário a divisão territorial do Poder (descentralização), pela qual cada unidade detém uma parcela do Poder – imprescindível para exercer sua autonomia – que convergirá para a formação do todo, o Poder Nacional, total, global, que no caso é do Estado Federal. O Estado Federal, descentralizado, conjetura-se com a norma jurídica, também descentralizada, com diferentes esferas territoriais de validade. Kelsen afirma que algumas das normas serão válidas para o território inteiro – do contrário, este não seria o território de uma única ordem -, enquanto outras serão válidas apenas para diferentes partes dele. Sugerimos que as normas válidas para o território inteiro sejam chamadas normas centrais e as normas válidas só para uma parte do território, normas não centrais ou normas locais.
A autonomia normativa conferida pela Constituição Brasileira de 1988 (Nacional), de se auto-organizar, pressupõe a existência e divisão espacial do Poder Legislativo: o Poder Legislativo da União, o Estadual, o Distrital e o Municipal. O Poder Legislativo da União é nacional e central. O Legislativo dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios são Poderes locais e parciais. Esta divisão espacial do Poder tem implicância direta no campo de validade das normas. Doutrina Kelsen que, se o Estado é concebido como uma ordem de conduta humana e, deste jeito, como um sistema de normas que são vigentes tanto temporal como espacialmente, então o problema de um desmembramento territorial do Estado em províncias ou em chamados Estados-membros é um problema especial do domínio espacial de validade das normas que formam a ordem estadual.
No Estado Federal Brasileiro o Poder Legislativo Nacional e Central é "presentado" pelo Congresso Nacional, através das suas duas Casas, portanto, bicameral – Câmara dos Deputados (federais) e Senado; o Legislativo Estadual são as Assembléias Legislativas (Deputados Estaduais); o Distrital, a Câmara Distrital (Deputados Distritais); e o Municipal, a Câmara Municipal (Vereadores). Cada qual com função legiferante - produção de Leis – cuja competência é legitimada pela Constituição através do sistema de repartição de competências conforme a regra básica da predominância de interesse.
Neste sentido, a União produz normas gerais, válidas para todo Estado Federal – normas centrais -, mas também produz normas parciais, válidas apenas para a pessoa jurídica de direito público que a instituiu. No primeiro caso estar-se-á diante de Leis Nacionais; no segundo, Leis Federais. Aí, surge, consoante ensinamento de Hélio do Valle Pereira, a distinção entre leis nacionais e leis federais. Aquelas são relativas à atribuição legislativa da União como ente que congrega todas as pessoas políticas, estabelecendo normas a eles comuns (p. ex., direito penal, normas gerais tributárias). As leis federais referem-se à regulamentação de situações que envolvem exclusivamente a União, como pessoa pública equiparada às demais ( v.g. , estatuto de seus servidores, criação de imposto federal).
O Congresso Nacional, neste contexto, absorve dupla função: a de produzir Leis Nacionais com força vinculante em todo o Estado Federal, que se aplica, indistintamente à União, aos Estados, ao Distrito Federal e aos Municípios; e a de produzir Leis Federais, parciais, válidas apenas para a pessoa jurídica de direito público interno que a produziu – a União – com o fim de se auto-organizar, disciplinando suas relações jurídicas, órgãos, entidades, recursos humanos, cargos, funções, etc. Assim, estas, as Leis Federais, equivalem às Leis Estaduais, Distritais ou Municipais, formando ordens jurídicas parciais que juntamente com a ordem jurídica central – Lei Nacional - formam a ordem jurídica total ou nacional, que constitui a comunidade jurídica total, o Estado, na concepção da Hans Kelsen. Como se disciplinará a convivência dessas várias ordens jurídicas? Cada ente federado tem seu campo próprio de atuação estabelecido pela Constituição (Nacional), não há, necessariamente, hierarquia entre as várias ordens, a hierarquia se verifica apenas em relação à Constituição Nacional, que é suprema, as demais ordens jurídicas estão num nível de representação espacial do sistema desenvolvido na Constituição. Por este sistema (repartição de competências) tem-se a Constituição como norma superior, de validade nacional, total, de observância obrigatória pelo legislador das diversas ordens que fazem parte da comunidade jurídica total, delimitando e legitimando a esfera de atuação de cada uma delas.
Canotilho descreve a superioridade hierárquica normativa da Constituição em três expressões: (1) as normas constitucionais constituem uma lex superior que recolhe o fundamento de validade em si própria (autoprimazia normativa); (2) as normas da constituição são normas de normas (normae normarum) (3) a superioridade normativa das normas constitucionais implica o princípio da conformidade de todos os actos dos poderes públicos com a Constituição.
Em posição hierárquica inferior à Constituição estão as Leis Nacionais, porque válidas, também e indistintamente, para todas as ordens jurídicas (da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios), e no mesmo nível, abaixo (não no sentido hierárquico, mas de divisão espacial) das Leis Nacional, estão as leis próprias de cada pessoa jurídica, válidas apenas para cada uma delas, com exceção das leis Estaduais, com validade territorial de abrangência Estadual e Municipal, no que não interessar apenas à pessoa jurídica de direito público interno que a instituiu.
Seja a Lei Nacional, Federal, Estadual, Distrital ou Municipal, cada qual possui seu campo de competências reservadas pela Constituição Nacional, e por conseguinte, não podem com ela conflitar, sob pena de perderem seu fundamento de validade, de serem (in)constitucionais, contrárias formal ou materialmente ao estabelecido pelo Constituinte. No mesmo raciocínio, a Lei Nacional, que deve observância à Constituição, deve ser observada pelo legislador na produção de Leis Federais, Estaduais, Distritais ou Municipais. Por este sistema de organização pode-se estruturá-las, conforme a fundamentação, em níveis de validade: no primeiro nível a Constituição Nacional, como fundamento de validade de todo o ordenamento jurídico; no segundo a Lei Nacional, que deve observância apenas à Constituição; no terceiro a Lei Federal, Estadual, Distrital, que não podem conflitar com a Lei Nacional, sob pena de serem ilegais, e sobremaneira conflitar com a Constituição, sob pena de serem inconstitucionais; e, num quarto nível tem-se a Lei Municipal cuja produção encontra limites na Constituição Nacional, na Lei Nacional e na Lei Estadual, neste último caso, conforme contornos já delimitados para a Lei Nacional e Lei Federal.
Ressalta-se que não se deve limitar-se apenas à distinção formal entre Leis Nacionais e Leis Federais obstando desta um campo de possível ingerência na formação daquela. Há princípios, presentes em todo Estado Democrático de Direito, que são a fundamentação da validade de todo o ordenamento jurídico, funcionam como verdadeiros núcleos de condensação desse sistema de coexistência das normas. O Legislador possui limites à produção das normas dentro do campo de competências estabelecido pela Constituição, mas muito mais, encontra seus limites nos princípios informadores da ordem constitucional. Como exemplo pode-se citar o princípio da isonomia consubstanciado no art. 5°, caput, da CRFB/88. Por este princípio a Constituição veda, na produção normativa, discriminações injustificadas; no mesmo sentido, prevê a paridade entre os entes federados. Daí se conclui, interpretando-se dentro dos critérios da razoabilidade e proporcionalidade, que o Legislativo da União, na esfera da competência de produção de Leis Federais, não pode incorrer em atentados contra a isonomia dos entes federados, privilegiando órgãos e entidades federais em detrimento das estaduais, distritais ou municipais, e, no mesmo raciocínio, discriminando, perante a lei, as pessoas sujeitas àquela ordem normativa.
3. Considerações finais
Em que pesem discussões acerca do modelo de Estado Federal instituído pela Constituição da República Federativa do Brasil de 1988, com a Federação distribuída em três níveis distintos: União, Estados-membros e Distrito Federal, e Municípios; a União, como ente federado interno e autônomo é quase inexistente na Constituição, o que gera dúvidas acerca de sua competência legislativa no campo exclusivo de ente componente da Federação.
No sistema de repartição de competências adotado pelo Constituinte, que se mescla entre o horizontal (competências discriminadas privativas, exclusivas ou paralelas) e vertical ( concorrente), a União - nas competências legislativas presentada pelo Congresso Nacional – possui competências privativas, e concorrentes com os Estados e Distrito Federal, produzindo normas gerais, válidas nacionalmente. A Constituição, porém, foi omissa na delimitação de competências da União em produzir normas específicas indispensáveis à auto-organização e normatização do ente federado autônomo, disciplinando seus órgãos, serviços, servidores, etc..., válidas apenas no âmbito espacial daquele Poder (órgãos e entidades federais). É neste aspecto que se distingue a Lei Nacional da Lei Federal, naquela a União atua como representante da soberania estatal, como conjunto das partes, como todo; nesta atua com autonomia, como parte do conjunto, produzindo normas locais, parciais, em nada se diferenciando dos Estados, Distrito Federal ou Município, que também produzem normas locais, parciais, válidas, apenas, no âmbito espacial de delimitação de seu Poder. Na concepção de kelsen, todas as ordens normativas, até a central (Lei Nacional), são parciais, formando juntas, a "comunidade jurídica total" do Estado.
A importância da distinção e validade espacial da Lei Nacional e Lei Federal não se restringe apenas ao aspecto formal, consubstanciado pela repartição de competências constitucional, atrela-se aos princípios fundamentais do Estado Democrático Brasileiro instituído pela Constituição, principalmente na observância da isonomia entre os entes da federação, vedando ao legislador produções legislativas discriminatórias, atentatórias ao princípio paritário das unidades políticas da Federação.
Apesar da divisão espacial do Poder, pressuposto essencial à descentralização política, não há qualquer disposição hierárquica entre os entes federados, apenas uma esfera de abrangência (competência) do Poder auferida pela Constituição, e, por conseguinte, de validade normativa territorial limitada. Assim se depreende que o único que detém a soberania sobre todo o território brasileiro é a República Federativa do Brasil, conseqüentemente, sua Constituição é a única e exclusiva detentora da supremacia no ordenamento jurídico, a única com posição hierárquica superior; já, os entes políticos são autônomos, portanto, seus poderes estão reservados pela Carta Suprema, assim como suas competências. Neste ínterim, à União reserva-se, num primeiro nível, a competência em produzir Leis Nacionais, válidas em todo território, com as limitações constitucionais; e num segundo nível, de produzir Leis Federais, locais, como os demais entes políticos autônomos (Estados-membros, Distrito Federal e Municípios).
O pressuposto lógico-racional da existência de várias ordens jurídicas coabitando numa mesma comunidade jurídica, está ínsito na forma de Estado federal, estruturado a partir de uma divisão espacial do Poder – descentralização - e distribuição de competências pela Constituição. O grau de centralização ou descentralização deste modelo de Estado pode ser aferido pelo número e imponência das normas centrais (nacionais). Portanto, resta-nos refletir e dimensionar o Estado Federal Brasileiro quanto ao grau de centralização ou descentralização com o seguinte questionamento: na repartição de competências, parcela de Poder que coube à União quanto a produção de Leis Nacionais, centrais, verifica-se um equilíbrio federativo, quantitativo e qualitativo, em relação à parcela de Poder dos Estados e Distrito Federal (considerando-se, por ora, apenas os dois níveis da Federação)?
HORTA, Raul Machado.Direito Constitucional. p. 319.
HORTA, Raul Machado.Direito Constitucional. p. 320.
HORTA, Raul Machado.Direito Constitucional. p. 321.
Constituição da República Federativa do Brasil de 1988.
TAVARES, André Ramos. Curso de direito constitucional. 2 ed. São Paulo: Saraiva, 2003. p.840.
Não se discorrerá neste artigo sobre os diversos conceitos e concepções doutrinárias sobre validade, vigência e eficácia da norma jurídica. Para efeitos semânticos, tratar-se-á a validade da norma pela sua existência, com a devida publicação no órgão oficial, dentro dos critérios de divisão espacial do Poder estabelecido na Constituição.
KELSEN, Hans. Teoria geral do direito e do estado.p.434.
KELSEN, Hans. Teoria pura do direito. Trad. João Baptista Machado. 6 ed. São Paulo: Martins Fontes, 1988.p. 347.
Pontes de Miranda apud Hélio do Valle Pereira, doutrina que não há de se fala em representação, mas em presentação. “O representante fala em nome de outrem, o presentante, atuando nesta qualidade, é a manifestação da própria pessoa.” PEREIRA, Hélio do Valle. Manual da fazenda pública em juízo. p. 7-8.
.” PEREIRA, Hélio do Valle. Manual da fazenda pública em juízo. p. 7, nota de rodapé.
KELSEN, Hans. Teoria geral do direito e do estado.p.434-435.
CANOTILHO, João Joaquim Gomes. Direito constitucional.6 ed. Coimbra: Livraria Almedina, 2002. p.113.
AMARAL, Antônio Carlos Cintra. Concessão de serviço público: validade de leis estaduais ou municipais que estipulam isenção de tarifa.
Exemplo prático é o disposto no art. 61 da Lei Nacional 9.099/95, que considera infrações de menor potencial ofensivo as contravenções penais e os crimes com pena máxima não superior a 1 (um) ano, e a Lei Federal 10.259/01 - institui os Juizados Especiais Cíveis e criminais no âmbito da Justiça Federal – no art 2°, parágrafo único, considera infração de menor potencial ofensivo os crimes cuja pena não ultrapassem 2 (dois) anos. A jurisprudência e doutrina já pacificaram entendimento de que a regra da Lei Federal quanto às infrações de menor potencial ofensivo aplica-se aos Juizados Estaduais. Neste sentido, a jurisprudência do Tribunal de Justiça de Santa Catarina: "Embora a conceituação de maior abrangência tenha destinação específica - 'para os efeitos desta lei' - bem como a proibição expressa de sua aplicação no âmbito da Justiça Estadual, artigo 20, última parte, há entendimento, praticamente unânime, em sentido contrário, sob pena de restar violado o princípio da igualdade assegurado na Constituição Federal" (Ap. Crim. n. 2002.002859-2, de Curitibanos, rel. Des. Maurílio Moreira Leite).
KELSEN, Hans. Teoria geral do direito e do estado.p.436.
segunda-feira, 14 de setembro de 2009
ARTIGO: A Imediatividade da Lei Previdenciária X tempus regit actum
A IMEDIATIDADE DA LEI PREVIDENCIÁRIA X “TEMPUS REGIT ACTUM”
Renata Benedet
INTRODUÇÃO
O presente estudo tem por objeto analisar o conflito das normas previdenciárias no tempo e em quais casos a lei nova poderá atuar no presente, passado ou futuro.
Diante das proposições apontadas pelo direito intertemporal, é imprescindível verificar se nas relações jurídicas previdenciárias já constituídas sob a vigência da lei revogada, a lei nova terá eficácia sobre os efeitos presentes advindos daquela relação, ou somente sobre os efeitos das futuras relações constituídas a partir da nova legislação.
Parte-se da análise clássica da doutrina civilista para resolução do problema da eficácia das leis no tempo, em irretroatividade, retroatividade e disposições transitórias. Entretanto, é certo que aquelas soluções não resolvem todos os problemas pertinentes ao conflito intertemporal das leis, pelo que novos estudos intermediários do clássico civilista apontam medidas de solução do conflito temporal das leis. Apresenta-se a imediatidade da lei, concebida por alguns estudiosos como retrospectividade ou prospectividade forte, como solução para o comedimento entre a retroatividade e irretroatividade.
No entanto, o uso da imediatidade da lei não pode ser utilizado com rigidez, especialmente quando confronta-se com a proteção do direito adquirido e do ato jurídico perfeito, o que poderá levar à pós-atividade ou ultratividade da lei revogada, que continuará a reger os efeitos presentes e futuros das situações já consolidadas na sua vigência: é a aplicação do princípio tempus regit actum. Não existe um único direcionamento na solução do conflito temporal de leis. Dos modos possíveis de atuação da lei no tempo e do confronto com o direito adquirido e o ato jurídico perfeito, alguns critérios deverão ser observados
pelos órgãos do Poder Judiciário e demais aplicadores do direito; neste momento deverá haver ponderação entre a prevalência dos direitos fundamentais da pessoa ou do direito institucional ao equilíbrio do sistema previdenciário, fazendo com que prevaleça, por vezes, o critério social, outras o financeiro e atuarial do sistema, ou, ainda, a prevalência inabalável da condição de direito adquirido, permanecendo o status quo ad eternum da situação jurídica consolidada pela lei revogada.
1. Eficácia intertemporal da lei previdenciária
A aplicação das normas previdenciárias no tempo nem sempre, ou raramente, opera-se de forma pacífica. O conflito surge quando não se sabe qual norma deve aplicar-se à determinada situação fática, a antiga ou a nova. A lei nova poderá atuar no presente, passado ou futuro, e a lei revogada continuar regendo situações consolidadas, afastando a incidência da nova. Diante do conflito das normas previdenciárias no tempo, o direito intertemporal busca estabelecer critérios que podem levar à aplicação de uma ou outra norma previdenciária.
Em regra, as leis em vigor terão efeito imediato, respeitados o ato jurídico perfeito, o direito adquirido e a coisa julgada – art. 6° da Lei de Introdução ao Código Civil -LICC - com validade para o futuro. O citado artigo da LICC reza, exatamente, sobre obrigatoriedade da lei e os limites de sua eficácia quando em conflito com a norma revogada; questão esta que desafia o direito intertemporal.
Joseane Aparecida Corrêa explica que não existindo disposição expressa, a regra é a aplicação imediata ou prospectiva da norma constitucional, respeitando assim os fatos consumados, mas apanhando as situações e efeitos, mesmo os decorrentes de fatos passados, a partir do início de sua vigência.
Cumpre inicialmente distinguir os critérios utilizados pela doutrina civilista para solucionar o conflito das leis no tempo. São dois os critérios, o da retroatividade/ irretroatividade – este regra geral – e das disposições transitórias,
elaboradas pelo legislador no próprio texto legal, a fim de evitar e solucionar os conflitos criados pela edição de nova norma, tendo sua vigência condicionada à temporalidade.
A regra geral utilizada é a irretroatividade, pela qual não se aplica a lei nova a situações constituídas sob a vigência da lei modificada, utilizada sob o fundamento da certeza e segurança jurídica. Não há impedimento absoluto à retroatividade da lei, considerada exceção à regra da irretroatividade, desde que a mesma não ofenda o ato jurídico perfeito, o direito adquirido e a coisa julgada – art. 5°, XXXVI da Constituição da República Federativa do Brasil - CRFB.
Wladimir Novaes Martins critica a retroatividade da norma previdenciária, ou seja, a validade da lei nova a situações constituídas ou em vias de aquisição, que implicaria intranqüilidade individual, e, por sua vez, a desordem social e a perda da efetividade da norma, pela não legitimação do povo.
Entretanto, as regras de retroatividade ou irretroatividade não resolvem situações intermediárias como da aplicabilidade imediata da lei nova a situações nascidas sob a égide da lei modificada, mas que ainda não se consumaram, bem como os efeitos presentes das relações jurídicas de trato continuativo, consumadas sob a égide da lei revogada, disposição contida no art. 6° da LICC, pelo qual a lei em vigor terá efeito imediato e geral, respeitados o ato jurídico perfeito, o direito adquirido e a coisa julgada.
Há ainda, na doutrina contemporânea, em tese defendida por Fernando Noronha, apud Joseane Aparecida Correa , o fenômeno da pós-atividade ou ultratividade, que ocorre quando uma norma continua a ser aplicada a fatos ocorridos após sua revogação, mantendo a estatuição prevista na lei antiga em relação ao pressuposto ocorrido já na vigência da lei nova. Típico efeito da aplicação da regra tempus regit actum.
Tem-se, por conseguinte, que a resolução dos conflitos das leis no tempo dá-se pela eficácia da norma no aspecto do direito intertemporal em três momentos: imediatidade, retroatividade e pós-atividade.
Alguns fatores contribuem para a adoção de um ou outro momento do direito intertemporal, como por exemplo: a) os critérios de certeza e segurança jurídica e do direito institucional ao equilíbrio financeiro e atuarial do sistema previdenciário, levam ao fenômeno da irretroatividade e à aplicação do princípio tempus regit actum; b) os critérios sociais, como o da lei mais benéfica, podem levar à retroatividade da lei ou imediatidade; c) fatores de interesse público relevante direcionam o legislador à aplicação da nova lei imediatamente, mesmo a situações já constituídas sob a égide da lei anterior.
Joseane Correa sustenta teses defensáveis, seja pela irretroatividade ou imediatidade da lei previdenciária:
Em verdade, as inovações legislativas trazem em si a idéia de que o tratamento jurídico pensado no presente é melhor que o concebido no passado; a seu turno, a manutenção de um regime jurídico anterior tem pelo menos um ponto de grande vantagem: ele reforça nos indivíduos a confiança no sistema jurídico, pela certeza do conhecido. Por outras palavras, a aplicação da lei nova é sustentada pela idéia de transformação, de progresso social ou até mesmo de modernidade, enquanto a aplicação da lei antiga visa à estabilidade ou segurança das relações jurídicas.
Fato visivelmente constatado na jurisprudência do Pretório Excelso é que suas decisões dependem das referências políticas, sociais e econômicas do momento vivenciado, utilizando-se, por vezes, a imediatidade da nova norma previdenciária aos efeitos presentes e futuros das situações constituídas na égide da legislação pretérita, e, outras vezes, consoante entendimento estabelecido naquela Corte, o princípio tempus regit actum.
Sobre as decisões judiciais dos tribunais pátrios, a doutrinadora Maria Helena Diniz afirma que o problema da irretroatividade é irrelevante na seara jurisprudencial e consuetudinária. Isto porque o Judiciário resolve as questões de direito temporal caso por caso, fundado às vezes sobre o interesse geral, a ordem pública, as exigência fático-axiológicas do sistema jurídico, etc .
2. Imediatidade da lei previdenciária
A regra geral do direito intertemporal aplicável às normas é a imediatidade da lei, desde que respeitados o ato jurídico perfeito, a coisa julgada e o direito adquirido, ex vi art. 6° da Lei de Introdução ao Código Civil, com a ressalva de que a própria norma, expressamente, possa manter possíveis situações consolidadas, com aplicação da lei revogada ou aplicar a nova retroativamente (ex tunc).
Por ato jurídico perfeito, coisa julgada e direito adquirido, preceitua o art. 6º da LICC :
Art. 6º A Lei em vigor terá efeito imediato e geral, respeitados o ato jurídico perfeito, o direito adquirido e a coisa julgada.
§ 1º Reputa-se ato jurídico perfeito o já consumado segundo a lei vigente ao tempo em que se efetuou.
§ 2º Consideram-se adquiridos assim os direitos que o seu titular, ou alguém por ele, possa exercer, como aqueles cujo começo do exercício tenha termo pré-fixo, ou condição preestabelecida inalterável, a arbítrio de outrem.
§ 3º Chama-se coisa julgada ou caso julgado a decisão judicial de que já não caiba recurso.
Pelo exposto, não há possibilidade de retroação da norma a fim de prejudicar a ato jurídico já consumado; os direitos, que na vigência da lei anterior integravam o patrimônio jurídico do titular; e a decisão judicial da qual não caiba mais recursos. Consoante doutrina preconizada por Maria Helena Diniz , o requisito ‘sine qua non’ para a imediata aplicação é o respeito ao direito adquirido, ao ato jurídico perfeito e à coisa julgada.
A eficácia intertemporal das normas Constitucionais, especialmente as que tratam dos direitos fundamentais, prescrevem aplicabilidade imediata, e no entendimento posicionado pelo Supremo Tribunal Federal – STF -, distancia-se do conceito clássico de imediatidade e adquire um novo direcionamento, que pode ser exprimido nas lições de José Eduardo Martins Cardozo como efeito que atinge os fatos e as situações no exato momento temporal em que esta entra em vigor, "não importando se tais fatos e situações remontam ou não no seu nascimento a um antigo diploma legislativo por esta nova lei substituído"
Tal distinção na eficácia intertemporal das normas constitucionais advém da posição consolidada do STF de que não há direito adquirido quando o intérprete se defronta com matéria de ordem pública (RE 86.924-RJ); e não há direito adquirido contra texto constitucional (RE 93.290) .
Entretanto, tal posicionamento não harmoniza com a possibilidade da lei infraconstitucional retroagir e atingir os efeitos pretéritos da lei revogada, atingindo o direito adquirido, o ato jurídico perfeito e a coisa julgada. No julgamento da ADIn 493-0-DF , o Excelso Pretório decidiu: O disposto na CF 5º, XXXVI se aplica a toda e qualquer lei infraconstitucional, sem qualquer distinção entre lei de ordem pública e lei dispositiva.
É importante, para melhor compreensão das decisões do Supremo Tribunal Federal, apontar a diferença existente entre imediatidade da norma e retroatividade benéfica. Wladimir Novaes Martinez afirma que uma coisa a retroefiácia benéfica, prevista em lei e válida, porque não proibida por nenhuma fonte superior. Outra, a aplicação imediata da lei que vem em favor do beneficiário. Esta segunda hipótese é a mais comum e decorre da natural evolução da previdência social. Diversa destas duas situações, porém, é a aplicação, em favor do beneficiário, de lei nova, sem que na mesma se preveja o efeito retroativo e quando outra lei, no passado, já incidiu.
No mesmo sentido, a lição de Nelson Nery Junior :
Ter efeito imediato e geral significa que a lei nova atinge somente os fatos pendentes ( facta pententia) e os futuros (facta futura) que se realizarem já sob a vigência, não abrangendo os fatos pretéritos (facta praeterita), estes últimos protegidos pela cláusula constitucional da irretroatividade. Não se pode confundir, portanto, a eficácia imediata que toda lei nova tem, atingindo os negócios jurídicos em curso a partir de sua entrada em vigor, com retroatividade da lei, proibida pelo sistema conforme disposto na CF 5º XXXVI e LICC 6º, caput.
Sobre a eficácia imediata da nova ordem constitucional, o juízo do Supremo Tribunal Federal:
RECURSO EXTRAORDINÁRIO - PENSÃO POR MORTE DO SERVIDOR PÚBLICO - CF, ART. 40, § 5º - AUTO-APLICABILIDADE - RE CONHECIDO E PROVIDO. - A garantia jurídico-previdenciária outorgada pelo art. 40, § 5º, da Carta Federal deriva de norma provida de eficácia plena e revestida de aplicabilidade direta, imediata e integral. Esse preceito da Lei Fundamental qualifica-se como estrutura jurídica dotada de suficiente densidade normativa, a tornar prescindível qualquer mediação legislativa concretizadora do comando nele positivado. Precedentes. - O valor da pensão por morte, que deve corresponder à totalidade dos vencimentos ou proventos do servidor falecido, está sujeito, unicamente, ao limite a que se refere ao art. 37, XI, da Constituição Federal.( RE 206465 / RS - RIO GRANDE DO SUL RECURSO EXTRAORDINÁRIO, Relator(a): Min. CELSO DE MELLO. Julgamento em 20/05/1997)
CONSTITUCIONAL. ADMINISTRATIVO. PENSÃO POR MORTE: TOTALIDADE DOS VENCIMENTOS OU PROVENTOS DO SERVIDOR FALECIDO. TETO: C.F., art. 37, XI, art. 40, § 5º. I. - A pensão por morte deverá corresponder ao valor da respectiva remuneração ou provento do servidor falecido, observado o teto inscrito no art. 37, XI, da Constituição Federal: os da União, terão como teto, respectivamente, os valores percebidos, como remuneração, em espécie, a qualquer título, pelos Parlamentares Federais, pelos Ministros de Estado e pelos Ministros do Supremo Tribunal Federal. Nos Estados-membros, no Distrito Federal e Territórios, o teto será a remuneração dos Deputados estaduais, Secretários de Estado e Desembargadores. Nos Municípios, os valores percebidos como remuneração, em espécie, pelo Prefeito. II. - Inocorrência de relevância da argüição de inconstitucionalidade do art. 3º da Lei Complementar nº 150, de 08.07.96, do Estado de Santa Catarina, relativamente aos pensionistas de servidores do Poder Executivo catarinense. Interpretação conforme à Constituição dada ao referido dispositivo legal: o teto ali inscrito não é aplicável aos pensionistas de servidores dos Poderes Legislativo e Judiciário do Estado de Santa Catarina. III. - Cautelar deferida, em parte. (ADI 1510-9, Rel. Min. Celso de Mello, em 20 de 06 de 2003)
Quanto ao cálculo das pensões por morte (integralidade dos proventos do servidor falecido), o STF decidiu que a norma constitucional (redação original da CRFB) prevista no art. 40, § 5º é de aplicabilidade imediata, atingindo situações de trato sucessivo constituídas sob a égide da constituição e legislação infraconstitucional anterior; o que resultou na revisão de todos os benefícios de pensão por morte instituídos sob a égide da legislação anterior. É certo que nesta ocasião os titulares dos direitos adquiridos (pensionistas) não suscitaram a defesa pela irretroatividade, ou a regra tempus regit actum, mas sim a retroatividade da regra mais benéfica, que aqui se denomina “imediatidade da lei nova aos efeitos presentes e futuros advindos das relações jurídicas constituídas sob a égide da legislação revogada”. Conclui-se que a posição do direito adquirido para aplicabilidade das normas não ampara todas situações, especialmente as de direito de cunho não patrimonial e aquelas novas normas benéficas ao titular do direito.
Em relação ao teto remuneratório do art. 37, XI, com redação dada pela EC n.º 41/03, também houve o mesmo posicionamento pelo Supremo Tribunal Federal aplicando-se imediatamente o novo teto constitucional aos proventos de todos os servidores públicos. In casu, inúmeras foram as ações judiciais pela defesa do direito adquirido, irredutibilidade dos vencimentos e irretroatividade da norma, que até hoje tramitam naquele Tribunal e nos demais órgãos do Poder Judiciário.
Em outras situações, porém, o Excelso Pretório decidiu pela não aplicabilidade da norma constitucional inserida pelo Poder Constituinte Derivado reformador aos fatos e situações vigente no momento temporal em que entrou em vigor, quando seu nascimento e constituição deram-se pelo antigo diploma legislativo substituído. Destaca-se, a título de exemplificação, as mudanças ocorridas no cálculo da pensão por morte do Regime Próprio da Previdência Social – RPPS - trazidas pela Emenda Constitucional n.º 41 de 19 de dezembro de 2003, em que houve aplicação da regra tempus regit actum, bem como as mudanças nas regras da aposentadoria do servidor público (maléficas).
Este também é o posicionamento do Tribunal de Justiça de Santa Catarina:
ADMINISTRATIVO - PENSÃO POR MORTE - DIREITO À INTEGRALIDADE DO BENEFÍCIO SEM INCIDÊNCIA DO TETO REMUNERATÓRIO - OCORRÊNCIA DO FATO CONSTITUTIVO ANTERIOR A EDIÇÃO DA EC N. 41/03 - REEXAME NECESSÁRIO DESPROVIDO.
A nova redação introduzida no art. 40, § 7º, deve ser aplicada tão-somente às pensões por morte de servidores públicos cujo direito tenha surgido posteriormente à Emenda Constitucional n. 41/03, isso em razão da regra inserta no art. 5º, inciso XXXVI, da CRFB/88, que acoberta o direito adquirido.
( Apelação Cível em Mandado de Segurança n. 2006.048487-1.Relator: Des. Cid Goulart, data. 27/02/2007)
Tratando-se de normas infraconstitucionais previdenciárias, mesmo benéficas, o STF (RE n. 415.454 e o RE 416.827) , sob o fundamento da ausência legal da fonte de custeio, entendeu que somente aos benefícios concedidos após a vigência da nova legislação – Lei 9.032/95 – que majorou o benefício da pensão por morte do Regime Geral da Previdência Social - RGPS para 100% (cem por cento) do salário benefício, seria admissível a aplicação de suas disposições. Aplicou ao caso, o princípio tempus regit actum. Este foi o entendimento do STF na Sessão Plenária do dia 08 de fevereiro de 2007, pelo voto do Relator Ministro Gilmar Mendes.
Oposto da maioria do Pleno, o Ministro Eros Grau (AI 646.713-4), firmou o entendimento, em várias decisões monocráticas, de que tanto o art. 75 da Lei n. 9.032/95 quanto o § 7º do art. 40 da CRFB com redação dada pela Emenda Constitucional n. 41/03, aplicar-se-iam imediatamente às pensões em curso, por tratar-se de efeitos jurídicos de natureza sucessiva, utilizando-se imediatamente a nova norma aos efeitos que se manifestarem nesse período. Segundo Ministro Eros Grau, reverenciando as lições de Pontes de Miranda, trata-se de imediatidade da lei. Aplicando-se a lei imediatamente, não afetará as condições de validade de qualquer ato passado, nem alterará as conseqüências de um direito já realizado. Não obstante, aplicar-se-á às situações em curso, vale dizer, atingirá os efeitos que se verifiquem de forma sucessiva .
3. Princípio tempus regit actum
Tempus regit actum é uma expressão jurídica em latim que significa: o tempo da concessão é que rege o ato, sendo que os fatos e atos jurídicos regem-se pela lei da época em que ocorreram.
Neste sentido, mesmo as normas benéficas ao segurado da previdência, como aquelas de ordem pública pelas quais o interesse público e social transpõe-se ao individual, não seriam imediatamente aplicáveis pela utilização do principio tempus regit actum, que prevê a incidência da lei vigente à época da ocorrência do fato jurídico.
O princípio proíbe a utilização da retroatividade e da imediatidade da lei nova. Os efeitos dos atos jurídicos pretéritos, presentes e futuros das relações jurídicas consolidadas à época da legislação revogada, reger-se-ão pela legislação vigente à época de sua aquisição. É o fenômeno da irretroatividade (a lei nova não atinge os atos pretéritos) e ultratividade ou pós-atividade da lei antiga (a lei revogada continua regendo as situações por ela consolidadas).
O Excelso Pretório firmou entendimento que não dispondo a norma pela retroatividade de seus efeitos, e pela ausência de fonte de custeio na legislação, aplica-se a regra tempus regit actum. É o que reza o seguinte Acórdão, dentre outros:
RECURSO EXTRAORDINÁRIO. PREVIDENCIÁRIO. BENEFÍCIO DA PENSÃO POR MORTE. CONCESSÃO ANTERIOR À LEI N. 9.032/95. IMPOSSIBILIDADE DE RETROAÇÃO. SÚMULA 359 DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. RECURSO PROVIDO. 1. Em matéria previdenciária, a jurisprudência do Supremo Tribunal Federal firmou-se no sentido de que a lei de regência é a vigente no tempo de concessão do benefício (tempus regit actum). 2. Lei nova (Lei n. 9.032/95 para os beneficiados antes do seu advento e Lei n. 8.213 para aqueles que obtiveram a concessão em data anterior a 1991), que não tenha fixado a retroatividade de seus efeitos para os casos anteriormente aperfeiçoados, submete-se à exigência normativa estabelecida no art. 195, § 5º, da Constituição: "Nenhum benefício ou serviço da seguridade social poderá ser criado, majorado ou estendido sem a correspondente fonte de custeio total." (RE 420532 / SC. Rel. Min. CÁRMEN LÚCIA; Julgamento: 09/02/2007 )
Já o Superior Tribunal de Justiça posiciona-se no sentido de que a regra tempus regit actum deve ser mitigada em face do infortúnio laboral, subordinando-se ao efeito imediato da lei nova, salvo em prejuízo do ato jurídico perfeito, do direito adquirido e da coisa julgada. Assevera, ainda, que a nova lei, quando benéfica, alcança relações jurídicas anteriores, mas não os efeitos já realizados. É o princípio da aplicação da imediatidade da lei nova aos fatos jurídicos de trato sucessivo, continuado, ocorridos na vigência da lei anterior.
RECURSO ESPECIAL. PREVIDENCIÁRIO. REVISÃO DE AÇÃO ACIDENTÁRIA. LEI MAIS BENÉFICA. INCIDÊNCIA. BENEFÍCIOS EM MANUTENÇÃO. POSSIBILIDADE.
1. No sistema de direito positivo brasileiro, o princípio tempus regit actum se subordina ao do efeito imediato da lei nova, salvo quanto ao ato jurídico perfeito, ao direito adquirido e à coisa julgada (Constituição da República, artigo 5º, inciso XXXVI e Lei de Introdução ao Código Civil, artigo 6º).
2. A lei nova, vedada a ofensa ao ato jurídico perfeito, ao direito adquirido e à coisa julgada, tem efeito imediato e geral, alcançando as relações jurídicas que lhes são anteriores, não, nos seus efeitos já realizados, mas, sim, nos efeitos que, por força da natureza continuada da própria relação, seguem se produzindo, a partir da sua vigência.
3. “L’effet immédiat de la loi doit être considéré comme la règle ordinaire: la loi nouvelle s’applique, dès sa promulgation, à tous les effets qui résulteront dans l’avenir de rapports juridiques nés ou à naître” (Les Conflits de Lois Dans Le Temps, Paul Roubier, Paris, 1929).
4. Indissociável o benefício previdenciário das necessidades vitais básicas da pessoa humana, põe-se na luz da evidência a sua natureza alimentar, a assegurar aos efeitos continuados da relação jurídica a regência da lei nova que lhes recolha a produção vinda no tempo de sua eficácia, em se cuidando de norma nova relativa à modificação de percentual dos graus de suficiência do benefício para o atendimento das necessidades vitais básicas do segurado e de sua família.
5. O direito subjetivo do segurado é o direito ao benefício, no valor irredutível que a lei lhe atribua e, não, ao valor do tempo do benefício, como é da natureza alimentar do benefício previdenciário. (RESP 333905/SC ; (2001/0089308-1) Rel. Min. HAMILTON CARVALHIDO; Data da decisão: 18/10/2001- SEXTA TURMA ).
O Egrégio Tribunal de Justiça do Estado de Santa Catarina modificou o entendimento com fundamento na segurança jurídica, adotando a decisão do Supremo Tribunal Federal quando do julgamento do RE n. 415.454/SC e do RE n. 416.827/SC, que fixou nova orientação para os benefícios concedidos antes da edição da Lei n. 9.032/95, aplicando-se o princípio tempus regit actum.
AÇÃO ACIDENTÁRIA - REVISÃO DE BENEFÍCIO ACIDENTÁRIO - AUXÍLIO-ACIDENTE - ALTERAÇÃO DO PERCENTUAL PARA 50% DO SALÁRIO-DE-BENEFÍCIO - IMPOSSIBILIDADE - NOVA ORIENTAÇÃO DADA PELO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL - BENEFÍCIO ANTERIOR À LEI N. 9.032/95 - CÁLCULO DE ACORDO COM A LEGISLAÇÃO ACIDENTÁRIA VIGENTE À ÉPOCA DO INFORTÚNIO - TEMPUS REGIT ACTUM - RECURSO PROVIDO - SENTENÇA REFORMADA.
Embora fosse pacífico o entendimento desta Corte e do Superior Tribunal de Justiça no sentido de que "em se tratando de benefício acidentário, a lei nova mais benéfica ao segurado tem aplicação imediata, alcançando, inclusive, os casos já concedidos ou pendentes de concessão" (STJ, EREsp n. 324.380, Min. Fernando Gonçalves), o Plenário do Supremo Tribunal Federal, quando do julgamento do RE n. 415.454/SC e do RE n. 416.827/SC, fixou uma nova orientação para que os benefícios concedidos antes da edição da Lei n. 9.032/95 sejam calculados na forma prevista pela legislação acidentária vigente à época da aquisição do direito com a ocorrência do infortúnio, aplicando-se o princípio tempus regit actum. É recomendável, em respeito ao princípio da segurança jurídica, que a orientação do Pretório Excelso seja acolhida, para reformar a sentença que determinou a aplicação imediata da lei nova mais benéfica ao segurado. (Apelação Cível n. 2006.048744-4. Rel. Des. Substituto Jaime Ramos.data da decisão: 20/03/2007)
Mutatis Mutandis, o entendimento prevalecente nos Tribunais pátrios até a decisão do Supremo no julgamento do RE n. 415.454/SC e do RE n. 416.827/SC, vinha ao encontro da aplicação da imediatidade da lei nova às relações jurídicas de trato sucessivo quando mais benéfica a norma de cunho social.
Este também é o entendimento de Tupinambá Miguel Castro Do Nascimento :
(...)confrontando-se duas normas perfeitamente aplicáveis à hipótese, por incidentes, deve prevalecer aquela mais favorável ao infortunado. No confronto, terá primazia uma das regras, a mais benéfica, e não as partes mais benéficas de cada uma delas, criando-se, por simbiose, uma terceira norma. A comparação, assim, deve ser feita em conjunto e se optar por aquela que, também no conjunto, for mais favorável, embora algumas partes não o seja. Criar um terceiro dispositivo é obra exclusiva do legislador; não do intérprete. Deste princípio se extrai outro: a norma mais benéfica deve retroagir para alcançar os casos não definitivamente constituídos.
Alguns estudiosos defendem a aplicação da nova norma quando mais favorável, à situações jurídicas ainda pendentes, repelindo o tempus regit actum. Wladimir Novaes Martinez exemplifica a tese pela seguinte situação: (...)quando da data do óbito, se o percentual da pensão por morte era de 50%, mas na data da entrada do requerimento havia sido majorado para 100%, este último percentual é que deve ser utilizado .
Outro argumento defensável pela jurisprudência e doutrina acerca da imediatidade da lei mais favorável em detrimento do princípio tempus regit actum é que as normas de direito público, como as de natureza previdenciária, transcendem o interesse particular para os conflitos de interesse público, de cunho social, de natureza protetiva, pelo que se tem por adotar o princípio tempus regit actum com menor rigor. Maria Helena Diniz aponta como um dos critérios da doutrina e jurisprudência norteadores da aplicação dos princípios da retroatividade e irretroatividade, as normas de ordem pública, que poderão retroagir, desde de que previsto na legislação; devendo, para tanto, os direitos adquiridos cederem aos seus interesses.
A Súmula n. 15 da Turma Nacional e Uniformização dos JEFs. dispõe: O valor mensal da pensão por morte concedida antes da Lei n. 9.032, de 28 de abril de 1995, deve ser revisado de acordo com a nova redação dada ao art. 75 da Lei n.º 8.213, de 24 de julho de 1991 .
No mesmo sentido a decisão do STJ:
RECURSO ESPECIAL. EX-COMBATENTE. PENSÃO POR MORTE. LEI Nº 4.297/63 MAIS BENÉFICA. PRINCÍPIO DA LEI NO TEMPO. RELEVÂNCIA DA QUESTÃO SOCIAL QUE ENVOLVE O ASSUNTO. PRECEDENTES.
1. Em se tratando de pensão por morte tem-se que deve ser obedecido o princípio tempus regit actum, no sentido de que a lei aplicável é aquela vigente à data do óbito. Contudo, a retroação de lei mais benéfica deve ser admitida, quando o assunto envolve questão de relevância social. Precedentes.( RESP 328084/RJ, p. 181;Rel. Min. FERNANDO GONÇALVES; data da decisão: 23/10/2001)
Pela decisão supra constata-se a interpretação ditada no STJ pela retroação da lei mais benéfica (ex nunc) ou imediatidade em detrimento do princípio tempus regit actum, quando envolver questão de grande relevância social.
CONSIDERAÇÕES FINAIS
Afinal, qual das proposições de direito intertemporal teriam melhores possibilidades de aplicabilidade às normas previdenciárias: o da irrretroatividade, retroatividade, imediatidade, ou aplicação do princípio tempus regit actum (ultratividade).
Façamos uma análise propedêutica dos julgados apresentados.
A retroatividade da norma, ou seja, a incidência da lei nova aos efeitos pretéritos, raramente será utilizada, sob pena de afronta ao ato jurídico perfeito, à coisa julgada e ao direito adquirido. Daí a conclusão pela regra basilar do sistema normativo brasileiro, a irretroatividade da norma de direito previdenciário, conforme disposto na CF 5º XXXVI e LICC 6º, caput.
No entanto, a retroatividade ou irretroatividade não resolve situações intermediárias, principalmente na aplicação do direito intertemporal aos efeitos decorrentes das relações jurídicas de trato sucessivo, especificamente as relações jurídicas decorrentes da norma previdenciária. Quanto à aplicação imediata da norma, no sentido de que os casos pendentes, os efeitos presentes e futuros das relações jurídicas constituídas, de trato continuado, consolidadas na égide da legislação revogada serão regidos pela lei superveniente, consoante caput do art. 6º da LICC, apesar de sua vasta aplicabilidade como regra interpretativa nos órgão do Judiciário, faz-se necessário verificar se dela não redundaria prejuízo ao direito adquirido, ato jurídico perfeito e coisa julgada. Se há o citado prejuízo a solução seria a aplicação do princípio tempus regit actum (ultratividade).
Segundo o §2° do art. 6° da LICC, considera-se direito adquirido os direitos que na vigência da lei anterior incorporavam o patrimônio jurídico do titular. A título exemplificativo teríamos a incidência do direito adquirido às regras regentes ao benefício ao tempo da aquisição do direito pelo titular. Se a regra quanto à pensão por morte era de 100% da remuneração do servidor falecido, a lei posterior que reduziu o valor do benefício para 70% não incidiria sobre os já beneficiários da pensão por morte. Há visível aplicação do princípio tempus regit actum quando prevalece o respeito ao direito adquirido.
Cabe aqui uma ressalva: o STF já se posicionou que não há direito adquirido contra texto constitucional (RTJ n. 114/237) ou a regime jurídico (RE 92.511, Min. Moreira Alves, RTJ 99/1267, DJ. 26/03/1999), seja a nova norma de procedência do Poder Constituinte originário ou reformador, por tratar-se de relação estatutária.
Ato jurídico perfeito dispensa maiores defesas, já que este, em seu significado dogmático (o ato consumado segundo a lei vigente ao tempo em que se efetuou) é que gerará o direito adquirido, se acontecido em tempo hábil e válido segundo a legislação vigente.
Sobre a coisa julgada é mister esclarecer que, tratando-se de relação de trato sucessivo, continuada, a lei superveniente não será afetada pela coisa julgada, pelo disposto no art. 468 do Código de Processo Civil - CPC, a sentença, que julgar total ou parcialmente a lide, tem força de lei nos limites da lide e das questões decididas .
E ainda, preceitua o digesto processual civil, no art. 471, que nenhum juiz decidirá novamente questões já decididas, relativas a mesma lide, salvo: I – se, tratando-se de relação jurídica continuativa, sobreveio modificação no estado de fato ou de direito; caso em que poderá a parte pedir a revisão do que foi estatuído na sentença.
O dispositivo em questão é utilizado, basicamente, à ação revisional de alimentos, mas, tamanha sua abrangência que inusitada é a insignificante utilização pelos defensores, principalmente de entidades e órgãos públicos. São relações jurídicas continuativas, de trato sucessivo, as decorrentes das relações de família, de alimentos, relações tributárias, previdenciárias, locatícias, etc.
Por força destas normas processuais a coisa julgada tem sua existência condicionada ao limite da lide e das questões decididas, neste caso a imutabilidade da sentença dar-se-á em relação ao dispositivo legal ou constitucional que teve como fundamento, o que autoriza a imediatidade da lei nova às relações jurídicas continuativas, em relação aos efeitos presentes e futuros, mas não permite a retroação aos efeitos já consolidados à época da vigência da lei revogada.
O STF, em posicionamento sobre a coisa julgada de decisão que cuida de relação jurídica continuativa, in casu, em matéria tributária, editou Súmula n. 239: Decisão que declara indevida a cobrança do imposto em determinado exercício não faz coisa julgada em relação aos posteriores.
Quando da promulgação da Constituição Brasileira de 1988, o Excelso Pretório decidiu pela aplicabilidade imediata das normas previdenciárias (regime próprio dos servidores públicos) incidentes sobre a pensão por morte que dispunham sobre a integralidade da remuneração ou proventos do servidor falecido – norma benéfica - imediatidade da norma benéfica às relações constituídas sobre a constituição e legislação anterior, não atingindo, entretanto, efeitos pretéritos .
Contrario sensu, quando da promulgação da Emenda Constitucional n.° 41/03, com inserção do limite dos benefícios do Regime Geral de Previdência social aos proventos da pensão por morte, decorrentes de óbito dos servidores públicos, o STF decidiu pela aplicabilidade apenas aos benefícios constituídos a partir de sua vigência – norma maléfica – utilização do princípio tempus regit actum .
Em julgamento recente a Corte Suprema decidiu, com base na ausência de fonte de custeio prevista no § 5° do art. 195 da Constituição da República Federativa do Brasil – CRFB, que as novas regras incidentes nas pensões por morte advindas da Lei 9.032/95, que majorou o benefício da pensão por morte para 100%, e auxílio acidente para 50% do salário de benefício, somente seriam aplicadas aos benefícios instituídos a partir de sua vigência. – regra benéfica - aplicação do princípio tempus regit actum - critério financeiro/atuarial.
‘Observa-se que não há critérios rígidos para casos análogos nos julgamentos proferidos pelo STF, podendo prevalecer a aplicação de uma ou outra regra de direito intertemporal, conforme caso concreto específico e situação econômica e social do momento vivenciado.
Quanto à aplicação do mesmo diploma legal, era entendimento consolidado do Superior Tribunal de Justiça e da maioria dos tribunais pátrios no sentido de que deve prevalecer a aplicação da lei mais benéfica em favor do beneficiário, principalmente em relação às normas acidentárias. Argumenta a corrente doutrinária pela aplicação da norma mais benéfica aos benefícios acidentários, utilizando a regra do art. 5° da LICC, pelo aspecto social da questão sobre infortúnio laboral, exigindo proteção do beneficiário. Defendem ainda a hipossuficiência do infortunado, a possibilidade de criar-se um descompasso entre lesões iguais, autorizando-se ressarcimentos diferentes, por força de legislações diversas, aplicáveis no tempo .
A defesa apresentada pela corrente doutrinária da retroatividade (no sentido de imediatidade, mas com efeitos ex nunc) da norma benéfica, de que se criaria um descompasso entre lesões iguais por força de legislações diversas aplicáveis no tempo não se sustenta, devido a possibilidade de existirem diversas normas incidentes sobre o mesmo benefício, quando a norma posterior não for mais benéfica ao segurado da previdência social.
Certamente a imediatidade da lei nova, preconizada pelo art.6° da LICC, utilizada indistintamente às normas de direito previdenciário, sem a verificação de critérios tais quais o interesse geral, a ordem pública, as exigências fático-axiológicas do sistema jurídico, seja pelo equilíbrio da ordem financeira, econômica ou atuarial, como social, geraria injustiças sociais e insegurança jurídica, e redundaria na perda de efetividade da norma pelo legitimador das ações do poder legiferante: o próprio beneficiário do regime previdenciário.
Por conseguinte, a aplicação do princípio tempus regit actum, certamente, traria maior segurança jurídica, mas pecaria, se usado indistintamente, na correção das injustiças sociais e do equilíbrio econômico do sistema. Ao intérprete cabe analisar a existência de valores fundamentais e a necessidade de prevalência destes ao princípio da certeza e segurança jurídica
Afinal, ao utilizar as soluções apresentadas pelo direito intertemporal, o aplicador deve estar consciente da necessidade da análise teleológica do contexto social vivenciado na produção da nova norma. Distanciar-se da tarefa do legislador pela escolha de normas mais justas e mais úteis, comprometida com os direitos essenciais da pessoa, como os direitos de personalidade, políticos, sociais e econômicos é aceitar o sistema normativo sem levar em conta os valores, conflitos, necessidades e reinvidicações da sociedade, atuando como obstáculo ao progresso e à modernização .
Por fim e em conclusão pessoal: se o legislador altera norma previdenciária a fim de favorecer o beneficiário, presume-se que há intenção de corrigir injustiças sociais, e, contrario sensu, fosse a intenção do legislador primar pelo equilíbrio atuarial financeiro do sistema previdenciário, teria estabelecido regras maléficas ao beneficiário a fim de corrigir a distorção financeira para o futuro. Nesse raciocínio aplicar-se-ia a norma mais benéfica imediatamente (efeitos presentes e futuros da relação jurídica consolidada) e utilizar-se-ia o princípio tempus regit actum quando da revogação por outra mais onerosa às situações jurídicas constituídas sob a égide da legislação revogada, visto que o beneficiário não poderá ser prejudicado por futura reestruturação do sistema e ausência de fonte de custeio aos benefícios estabelecidos por legislação anterior.
Já, em matéria de remuneração, proventos ou subsídios é relevante adotar-se sempre a imediatidade da lei (ex nunc), sob pena de ferir-se o princípio da isonomia, justiça social e moralidade pública.
REFERÊNCIAS
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Renata Benedet
INTRODUÇÃO
O presente estudo tem por objeto analisar o conflito das normas previdenciárias no tempo e em quais casos a lei nova poderá atuar no presente, passado ou futuro.
Diante das proposições apontadas pelo direito intertemporal, é imprescindível verificar se nas relações jurídicas previdenciárias já constituídas sob a vigência da lei revogada, a lei nova terá eficácia sobre os efeitos presentes advindos daquela relação, ou somente sobre os efeitos das futuras relações constituídas a partir da nova legislação.
Parte-se da análise clássica da doutrina civilista para resolução do problema da eficácia das leis no tempo, em irretroatividade, retroatividade e disposições transitórias. Entretanto, é certo que aquelas soluções não resolvem todos os problemas pertinentes ao conflito intertemporal das leis, pelo que novos estudos intermediários do clássico civilista apontam medidas de solução do conflito temporal das leis. Apresenta-se a imediatidade da lei, concebida por alguns estudiosos como retrospectividade ou prospectividade forte, como solução para o comedimento entre a retroatividade e irretroatividade.
No entanto, o uso da imediatidade da lei não pode ser utilizado com rigidez, especialmente quando confronta-se com a proteção do direito adquirido e do ato jurídico perfeito, o que poderá levar à pós-atividade ou ultratividade da lei revogada, que continuará a reger os efeitos presentes e futuros das situações já consolidadas na sua vigência: é a aplicação do princípio tempus regit actum. Não existe um único direcionamento na solução do conflito temporal de leis. Dos modos possíveis de atuação da lei no tempo e do confronto com o direito adquirido e o ato jurídico perfeito, alguns critérios deverão ser observados
pelos órgãos do Poder Judiciário e demais aplicadores do direito; neste momento deverá haver ponderação entre a prevalência dos direitos fundamentais da pessoa ou do direito institucional ao equilíbrio do sistema previdenciário, fazendo com que prevaleça, por vezes, o critério social, outras o financeiro e atuarial do sistema, ou, ainda, a prevalência inabalável da condição de direito adquirido, permanecendo o status quo ad eternum da situação jurídica consolidada pela lei revogada.
1. Eficácia intertemporal da lei previdenciária
A aplicação das normas previdenciárias no tempo nem sempre, ou raramente, opera-se de forma pacífica. O conflito surge quando não se sabe qual norma deve aplicar-se à determinada situação fática, a antiga ou a nova. A lei nova poderá atuar no presente, passado ou futuro, e a lei revogada continuar regendo situações consolidadas, afastando a incidência da nova. Diante do conflito das normas previdenciárias no tempo, o direito intertemporal busca estabelecer critérios que podem levar à aplicação de uma ou outra norma previdenciária.
Em regra, as leis em vigor terão efeito imediato, respeitados o ato jurídico perfeito, o direito adquirido e a coisa julgada – art. 6° da Lei de Introdução ao Código Civil -LICC - com validade para o futuro. O citado artigo da LICC reza, exatamente, sobre obrigatoriedade da lei e os limites de sua eficácia quando em conflito com a norma revogada; questão esta que desafia o direito intertemporal.
Joseane Aparecida Corrêa explica que não existindo disposição expressa, a regra é a aplicação imediata ou prospectiva da norma constitucional, respeitando assim os fatos consumados, mas apanhando as situações e efeitos, mesmo os decorrentes de fatos passados, a partir do início de sua vigência.
Cumpre inicialmente distinguir os critérios utilizados pela doutrina civilista para solucionar o conflito das leis no tempo. São dois os critérios, o da retroatividade/ irretroatividade – este regra geral – e das disposições transitórias,
elaboradas pelo legislador no próprio texto legal, a fim de evitar e solucionar os conflitos criados pela edição de nova norma, tendo sua vigência condicionada à temporalidade.
A regra geral utilizada é a irretroatividade, pela qual não se aplica a lei nova a situações constituídas sob a vigência da lei modificada, utilizada sob o fundamento da certeza e segurança jurídica. Não há impedimento absoluto à retroatividade da lei, considerada exceção à regra da irretroatividade, desde que a mesma não ofenda o ato jurídico perfeito, o direito adquirido e a coisa julgada – art. 5°, XXXVI da Constituição da República Federativa do Brasil - CRFB.
Wladimir Novaes Martins critica a retroatividade da norma previdenciária, ou seja, a validade da lei nova a situações constituídas ou em vias de aquisição, que implicaria intranqüilidade individual, e, por sua vez, a desordem social e a perda da efetividade da norma, pela não legitimação do povo.
Entretanto, as regras de retroatividade ou irretroatividade não resolvem situações intermediárias como da aplicabilidade imediata da lei nova a situações nascidas sob a égide da lei modificada, mas que ainda não se consumaram, bem como os efeitos presentes das relações jurídicas de trato continuativo, consumadas sob a égide da lei revogada, disposição contida no art. 6° da LICC, pelo qual a lei em vigor terá efeito imediato e geral, respeitados o ato jurídico perfeito, o direito adquirido e a coisa julgada.
Há ainda, na doutrina contemporânea, em tese defendida por Fernando Noronha, apud Joseane Aparecida Correa , o fenômeno da pós-atividade ou ultratividade, que ocorre quando uma norma continua a ser aplicada a fatos ocorridos após sua revogação, mantendo a estatuição prevista na lei antiga em relação ao pressuposto ocorrido já na vigência da lei nova. Típico efeito da aplicação da regra tempus regit actum.
Tem-se, por conseguinte, que a resolução dos conflitos das leis no tempo dá-se pela eficácia da norma no aspecto do direito intertemporal em três momentos: imediatidade, retroatividade e pós-atividade.
Alguns fatores contribuem para a adoção de um ou outro momento do direito intertemporal, como por exemplo: a) os critérios de certeza e segurança jurídica e do direito institucional ao equilíbrio financeiro e atuarial do sistema previdenciário, levam ao fenômeno da irretroatividade e à aplicação do princípio tempus regit actum; b) os critérios sociais, como o da lei mais benéfica, podem levar à retroatividade da lei ou imediatidade; c) fatores de interesse público relevante direcionam o legislador à aplicação da nova lei imediatamente, mesmo a situações já constituídas sob a égide da lei anterior.
Joseane Correa sustenta teses defensáveis, seja pela irretroatividade ou imediatidade da lei previdenciária:
Em verdade, as inovações legislativas trazem em si a idéia de que o tratamento jurídico pensado no presente é melhor que o concebido no passado; a seu turno, a manutenção de um regime jurídico anterior tem pelo menos um ponto de grande vantagem: ele reforça nos indivíduos a confiança no sistema jurídico, pela certeza do conhecido. Por outras palavras, a aplicação da lei nova é sustentada pela idéia de transformação, de progresso social ou até mesmo de modernidade, enquanto a aplicação da lei antiga visa à estabilidade ou segurança das relações jurídicas.
Fato visivelmente constatado na jurisprudência do Pretório Excelso é que suas decisões dependem das referências políticas, sociais e econômicas do momento vivenciado, utilizando-se, por vezes, a imediatidade da nova norma previdenciária aos efeitos presentes e futuros das situações constituídas na égide da legislação pretérita, e, outras vezes, consoante entendimento estabelecido naquela Corte, o princípio tempus regit actum.
Sobre as decisões judiciais dos tribunais pátrios, a doutrinadora Maria Helena Diniz afirma que o problema da irretroatividade é irrelevante na seara jurisprudencial e consuetudinária. Isto porque o Judiciário resolve as questões de direito temporal caso por caso, fundado às vezes sobre o interesse geral, a ordem pública, as exigência fático-axiológicas do sistema jurídico, etc .
2. Imediatidade da lei previdenciária
A regra geral do direito intertemporal aplicável às normas é a imediatidade da lei, desde que respeitados o ato jurídico perfeito, a coisa julgada e o direito adquirido, ex vi art. 6° da Lei de Introdução ao Código Civil, com a ressalva de que a própria norma, expressamente, possa manter possíveis situações consolidadas, com aplicação da lei revogada ou aplicar a nova retroativamente (ex tunc).
Por ato jurídico perfeito, coisa julgada e direito adquirido, preceitua o art. 6º da LICC :
Art. 6º A Lei em vigor terá efeito imediato e geral, respeitados o ato jurídico perfeito, o direito adquirido e a coisa julgada.
§ 1º Reputa-se ato jurídico perfeito o já consumado segundo a lei vigente ao tempo em que se efetuou.
§ 2º Consideram-se adquiridos assim os direitos que o seu titular, ou alguém por ele, possa exercer, como aqueles cujo começo do exercício tenha termo pré-fixo, ou condição preestabelecida inalterável, a arbítrio de outrem.
§ 3º Chama-se coisa julgada ou caso julgado a decisão judicial de que já não caiba recurso.
Pelo exposto, não há possibilidade de retroação da norma a fim de prejudicar a ato jurídico já consumado; os direitos, que na vigência da lei anterior integravam o patrimônio jurídico do titular; e a decisão judicial da qual não caiba mais recursos. Consoante doutrina preconizada por Maria Helena Diniz , o requisito ‘sine qua non’ para a imediata aplicação é o respeito ao direito adquirido, ao ato jurídico perfeito e à coisa julgada.
A eficácia intertemporal das normas Constitucionais, especialmente as que tratam dos direitos fundamentais, prescrevem aplicabilidade imediata, e no entendimento posicionado pelo Supremo Tribunal Federal – STF -, distancia-se do conceito clássico de imediatidade e adquire um novo direcionamento, que pode ser exprimido nas lições de José Eduardo Martins Cardozo como efeito que atinge os fatos e as situações no exato momento temporal em que esta entra em vigor, "não importando se tais fatos e situações remontam ou não no seu nascimento a um antigo diploma legislativo por esta nova lei substituído"
Tal distinção na eficácia intertemporal das normas constitucionais advém da posição consolidada do STF de que não há direito adquirido quando o intérprete se defronta com matéria de ordem pública (RE 86.924-RJ); e não há direito adquirido contra texto constitucional (RE 93.290) .
Entretanto, tal posicionamento não harmoniza com a possibilidade da lei infraconstitucional retroagir e atingir os efeitos pretéritos da lei revogada, atingindo o direito adquirido, o ato jurídico perfeito e a coisa julgada. No julgamento da ADIn 493-0-DF , o Excelso Pretório decidiu: O disposto na CF 5º, XXXVI se aplica a toda e qualquer lei infraconstitucional, sem qualquer distinção entre lei de ordem pública e lei dispositiva.
É importante, para melhor compreensão das decisões do Supremo Tribunal Federal, apontar a diferença existente entre imediatidade da norma e retroatividade benéfica. Wladimir Novaes Martinez afirma que uma coisa a retroefiácia benéfica, prevista em lei e válida, porque não proibida por nenhuma fonte superior. Outra, a aplicação imediata da lei que vem em favor do beneficiário. Esta segunda hipótese é a mais comum e decorre da natural evolução da previdência social. Diversa destas duas situações, porém, é a aplicação, em favor do beneficiário, de lei nova, sem que na mesma se preveja o efeito retroativo e quando outra lei, no passado, já incidiu.
No mesmo sentido, a lição de Nelson Nery Junior :
Ter efeito imediato e geral significa que a lei nova atinge somente os fatos pendentes ( facta pententia) e os futuros (facta futura) que se realizarem já sob a vigência, não abrangendo os fatos pretéritos (facta praeterita), estes últimos protegidos pela cláusula constitucional da irretroatividade. Não se pode confundir, portanto, a eficácia imediata que toda lei nova tem, atingindo os negócios jurídicos em curso a partir de sua entrada em vigor, com retroatividade da lei, proibida pelo sistema conforme disposto na CF 5º XXXVI e LICC 6º, caput.
Sobre a eficácia imediata da nova ordem constitucional, o juízo do Supremo Tribunal Federal:
RECURSO EXTRAORDINÁRIO - PENSÃO POR MORTE DO SERVIDOR PÚBLICO - CF, ART. 40, § 5º - AUTO-APLICABILIDADE - RE CONHECIDO E PROVIDO. - A garantia jurídico-previdenciária outorgada pelo art. 40, § 5º, da Carta Federal deriva de norma provida de eficácia plena e revestida de aplicabilidade direta, imediata e integral. Esse preceito da Lei Fundamental qualifica-se como estrutura jurídica dotada de suficiente densidade normativa, a tornar prescindível qualquer mediação legislativa concretizadora do comando nele positivado. Precedentes. - O valor da pensão por morte, que deve corresponder à totalidade dos vencimentos ou proventos do servidor falecido, está sujeito, unicamente, ao limite a que se refere ao art. 37, XI, da Constituição Federal.( RE 206465 / RS - RIO GRANDE DO SUL RECURSO EXTRAORDINÁRIO, Relator(a): Min. CELSO DE MELLO. Julgamento em 20/05/1997)
CONSTITUCIONAL. ADMINISTRATIVO. PENSÃO POR MORTE: TOTALIDADE DOS VENCIMENTOS OU PROVENTOS DO SERVIDOR FALECIDO. TETO: C.F., art. 37, XI, art. 40, § 5º. I. - A pensão por morte deverá corresponder ao valor da respectiva remuneração ou provento do servidor falecido, observado o teto inscrito no art. 37, XI, da Constituição Federal: os da União, terão como teto, respectivamente, os valores percebidos, como remuneração, em espécie, a qualquer título, pelos Parlamentares Federais, pelos Ministros de Estado e pelos Ministros do Supremo Tribunal Federal. Nos Estados-membros, no Distrito Federal e Territórios, o teto será a remuneração dos Deputados estaduais, Secretários de Estado e Desembargadores. Nos Municípios, os valores percebidos como remuneração, em espécie, pelo Prefeito. II. - Inocorrência de relevância da argüição de inconstitucionalidade do art. 3º da Lei Complementar nº 150, de 08.07.96, do Estado de Santa Catarina, relativamente aos pensionistas de servidores do Poder Executivo catarinense. Interpretação conforme à Constituição dada ao referido dispositivo legal: o teto ali inscrito não é aplicável aos pensionistas de servidores dos Poderes Legislativo e Judiciário do Estado de Santa Catarina. III. - Cautelar deferida, em parte. (ADI 1510-9, Rel. Min. Celso de Mello, em 20 de 06 de 2003)
Quanto ao cálculo das pensões por morte (integralidade dos proventos do servidor falecido), o STF decidiu que a norma constitucional (redação original da CRFB) prevista no art. 40, § 5º é de aplicabilidade imediata, atingindo situações de trato sucessivo constituídas sob a égide da constituição e legislação infraconstitucional anterior; o que resultou na revisão de todos os benefícios de pensão por morte instituídos sob a égide da legislação anterior. É certo que nesta ocasião os titulares dos direitos adquiridos (pensionistas) não suscitaram a defesa pela irretroatividade, ou a regra tempus regit actum, mas sim a retroatividade da regra mais benéfica, que aqui se denomina “imediatidade da lei nova aos efeitos presentes e futuros advindos das relações jurídicas constituídas sob a égide da legislação revogada”. Conclui-se que a posição do direito adquirido para aplicabilidade das normas não ampara todas situações, especialmente as de direito de cunho não patrimonial e aquelas novas normas benéficas ao titular do direito.
Em relação ao teto remuneratório do art. 37, XI, com redação dada pela EC n.º 41/03, também houve o mesmo posicionamento pelo Supremo Tribunal Federal aplicando-se imediatamente o novo teto constitucional aos proventos de todos os servidores públicos. In casu, inúmeras foram as ações judiciais pela defesa do direito adquirido, irredutibilidade dos vencimentos e irretroatividade da norma, que até hoje tramitam naquele Tribunal e nos demais órgãos do Poder Judiciário.
Em outras situações, porém, o Excelso Pretório decidiu pela não aplicabilidade da norma constitucional inserida pelo Poder Constituinte Derivado reformador aos fatos e situações vigente no momento temporal em que entrou em vigor, quando seu nascimento e constituição deram-se pelo antigo diploma legislativo substituído. Destaca-se, a título de exemplificação, as mudanças ocorridas no cálculo da pensão por morte do Regime Próprio da Previdência Social – RPPS - trazidas pela Emenda Constitucional n.º 41 de 19 de dezembro de 2003, em que houve aplicação da regra tempus regit actum, bem como as mudanças nas regras da aposentadoria do servidor público (maléficas).
Este também é o posicionamento do Tribunal de Justiça de Santa Catarina:
ADMINISTRATIVO - PENSÃO POR MORTE - DIREITO À INTEGRALIDADE DO BENEFÍCIO SEM INCIDÊNCIA DO TETO REMUNERATÓRIO - OCORRÊNCIA DO FATO CONSTITUTIVO ANTERIOR A EDIÇÃO DA EC N. 41/03 - REEXAME NECESSÁRIO DESPROVIDO.
A nova redação introduzida no art. 40, § 7º, deve ser aplicada tão-somente às pensões por morte de servidores públicos cujo direito tenha surgido posteriormente à Emenda Constitucional n. 41/03, isso em razão da regra inserta no art. 5º, inciso XXXVI, da CRFB/88, que acoberta o direito adquirido.
( Apelação Cível em Mandado de Segurança n. 2006.048487-1.Relator: Des. Cid Goulart, data. 27/02/2007)
Tratando-se de normas infraconstitucionais previdenciárias, mesmo benéficas, o STF (RE n. 415.454 e o RE 416.827) , sob o fundamento da ausência legal da fonte de custeio, entendeu que somente aos benefícios concedidos após a vigência da nova legislação – Lei 9.032/95 – que majorou o benefício da pensão por morte do Regime Geral da Previdência Social - RGPS para 100% (cem por cento) do salário benefício, seria admissível a aplicação de suas disposições. Aplicou ao caso, o princípio tempus regit actum. Este foi o entendimento do STF na Sessão Plenária do dia 08 de fevereiro de 2007, pelo voto do Relator Ministro Gilmar Mendes.
Oposto da maioria do Pleno, o Ministro Eros Grau (AI 646.713-4), firmou o entendimento, em várias decisões monocráticas, de que tanto o art. 75 da Lei n. 9.032/95 quanto o § 7º do art. 40 da CRFB com redação dada pela Emenda Constitucional n. 41/03, aplicar-se-iam imediatamente às pensões em curso, por tratar-se de efeitos jurídicos de natureza sucessiva, utilizando-se imediatamente a nova norma aos efeitos que se manifestarem nesse período. Segundo Ministro Eros Grau, reverenciando as lições de Pontes de Miranda, trata-se de imediatidade da lei. Aplicando-se a lei imediatamente, não afetará as condições de validade de qualquer ato passado, nem alterará as conseqüências de um direito já realizado. Não obstante, aplicar-se-á às situações em curso, vale dizer, atingirá os efeitos que se verifiquem de forma sucessiva .
3. Princípio tempus regit actum
Tempus regit actum é uma expressão jurídica em latim que significa: o tempo da concessão é que rege o ato, sendo que os fatos e atos jurídicos regem-se pela lei da época em que ocorreram.
Neste sentido, mesmo as normas benéficas ao segurado da previdência, como aquelas de ordem pública pelas quais o interesse público e social transpõe-se ao individual, não seriam imediatamente aplicáveis pela utilização do principio tempus regit actum, que prevê a incidência da lei vigente à época da ocorrência do fato jurídico.
O princípio proíbe a utilização da retroatividade e da imediatidade da lei nova. Os efeitos dos atos jurídicos pretéritos, presentes e futuros das relações jurídicas consolidadas à época da legislação revogada, reger-se-ão pela legislação vigente à época de sua aquisição. É o fenômeno da irretroatividade (a lei nova não atinge os atos pretéritos) e ultratividade ou pós-atividade da lei antiga (a lei revogada continua regendo as situações por ela consolidadas).
O Excelso Pretório firmou entendimento que não dispondo a norma pela retroatividade de seus efeitos, e pela ausência de fonte de custeio na legislação, aplica-se a regra tempus regit actum. É o que reza o seguinte Acórdão, dentre outros:
RECURSO EXTRAORDINÁRIO. PREVIDENCIÁRIO. BENEFÍCIO DA PENSÃO POR MORTE. CONCESSÃO ANTERIOR À LEI N. 9.032/95. IMPOSSIBILIDADE DE RETROAÇÃO. SÚMULA 359 DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. RECURSO PROVIDO. 1. Em matéria previdenciária, a jurisprudência do Supremo Tribunal Federal firmou-se no sentido de que a lei de regência é a vigente no tempo de concessão do benefício (tempus regit actum). 2. Lei nova (Lei n. 9.032/95 para os beneficiados antes do seu advento e Lei n. 8.213 para aqueles que obtiveram a concessão em data anterior a 1991), que não tenha fixado a retroatividade de seus efeitos para os casos anteriormente aperfeiçoados, submete-se à exigência normativa estabelecida no art. 195, § 5º, da Constituição: "Nenhum benefício ou serviço da seguridade social poderá ser criado, majorado ou estendido sem a correspondente fonte de custeio total." (RE 420532 / SC. Rel. Min. CÁRMEN LÚCIA; Julgamento: 09/02/2007 )
Já o Superior Tribunal de Justiça posiciona-se no sentido de que a regra tempus regit actum deve ser mitigada em face do infortúnio laboral, subordinando-se ao efeito imediato da lei nova, salvo em prejuízo do ato jurídico perfeito, do direito adquirido e da coisa julgada. Assevera, ainda, que a nova lei, quando benéfica, alcança relações jurídicas anteriores, mas não os efeitos já realizados. É o princípio da aplicação da imediatidade da lei nova aos fatos jurídicos de trato sucessivo, continuado, ocorridos na vigência da lei anterior.
RECURSO ESPECIAL. PREVIDENCIÁRIO. REVISÃO DE AÇÃO ACIDENTÁRIA. LEI MAIS BENÉFICA. INCIDÊNCIA. BENEFÍCIOS EM MANUTENÇÃO. POSSIBILIDADE.
1. No sistema de direito positivo brasileiro, o princípio tempus regit actum se subordina ao do efeito imediato da lei nova, salvo quanto ao ato jurídico perfeito, ao direito adquirido e à coisa julgada (Constituição da República, artigo 5º, inciso XXXVI e Lei de Introdução ao Código Civil, artigo 6º).
2. A lei nova, vedada a ofensa ao ato jurídico perfeito, ao direito adquirido e à coisa julgada, tem efeito imediato e geral, alcançando as relações jurídicas que lhes são anteriores, não, nos seus efeitos já realizados, mas, sim, nos efeitos que, por força da natureza continuada da própria relação, seguem se produzindo, a partir da sua vigência.
3. “L’effet immédiat de la loi doit être considéré comme la règle ordinaire: la loi nouvelle s’applique, dès sa promulgation, à tous les effets qui résulteront dans l’avenir de rapports juridiques nés ou à naître” (Les Conflits de Lois Dans Le Temps, Paul Roubier, Paris, 1929).
4. Indissociável o benefício previdenciário das necessidades vitais básicas da pessoa humana, põe-se na luz da evidência a sua natureza alimentar, a assegurar aos efeitos continuados da relação jurídica a regência da lei nova que lhes recolha a produção vinda no tempo de sua eficácia, em se cuidando de norma nova relativa à modificação de percentual dos graus de suficiência do benefício para o atendimento das necessidades vitais básicas do segurado e de sua família.
5. O direito subjetivo do segurado é o direito ao benefício, no valor irredutível que a lei lhe atribua e, não, ao valor do tempo do benefício, como é da natureza alimentar do benefício previdenciário. (RESP 333905/SC ; (2001/0089308-1) Rel. Min. HAMILTON CARVALHIDO; Data da decisão: 18/10/2001- SEXTA TURMA ).
O Egrégio Tribunal de Justiça do Estado de Santa Catarina modificou o entendimento com fundamento na segurança jurídica, adotando a decisão do Supremo Tribunal Federal quando do julgamento do RE n. 415.454/SC e do RE n. 416.827/SC, que fixou nova orientação para os benefícios concedidos antes da edição da Lei n. 9.032/95, aplicando-se o princípio tempus regit actum.
AÇÃO ACIDENTÁRIA - REVISÃO DE BENEFÍCIO ACIDENTÁRIO - AUXÍLIO-ACIDENTE - ALTERAÇÃO DO PERCENTUAL PARA 50% DO SALÁRIO-DE-BENEFÍCIO - IMPOSSIBILIDADE - NOVA ORIENTAÇÃO DADA PELO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL - BENEFÍCIO ANTERIOR À LEI N. 9.032/95 - CÁLCULO DE ACORDO COM A LEGISLAÇÃO ACIDENTÁRIA VIGENTE À ÉPOCA DO INFORTÚNIO - TEMPUS REGIT ACTUM - RECURSO PROVIDO - SENTENÇA REFORMADA.
Embora fosse pacífico o entendimento desta Corte e do Superior Tribunal de Justiça no sentido de que "em se tratando de benefício acidentário, a lei nova mais benéfica ao segurado tem aplicação imediata, alcançando, inclusive, os casos já concedidos ou pendentes de concessão" (STJ, EREsp n. 324.380, Min. Fernando Gonçalves), o Plenário do Supremo Tribunal Federal, quando do julgamento do RE n. 415.454/SC e do RE n. 416.827/SC, fixou uma nova orientação para que os benefícios concedidos antes da edição da Lei n. 9.032/95 sejam calculados na forma prevista pela legislação acidentária vigente à época da aquisição do direito com a ocorrência do infortúnio, aplicando-se o princípio tempus regit actum. É recomendável, em respeito ao princípio da segurança jurídica, que a orientação do Pretório Excelso seja acolhida, para reformar a sentença que determinou a aplicação imediata da lei nova mais benéfica ao segurado. (Apelação Cível n. 2006.048744-4. Rel. Des. Substituto Jaime Ramos.data da decisão: 20/03/2007)
Mutatis Mutandis, o entendimento prevalecente nos Tribunais pátrios até a decisão do Supremo no julgamento do RE n. 415.454/SC e do RE n. 416.827/SC, vinha ao encontro da aplicação da imediatidade da lei nova às relações jurídicas de trato sucessivo quando mais benéfica a norma de cunho social.
Este também é o entendimento de Tupinambá Miguel Castro Do Nascimento :
(...)confrontando-se duas normas perfeitamente aplicáveis à hipótese, por incidentes, deve prevalecer aquela mais favorável ao infortunado. No confronto, terá primazia uma das regras, a mais benéfica, e não as partes mais benéficas de cada uma delas, criando-se, por simbiose, uma terceira norma. A comparação, assim, deve ser feita em conjunto e se optar por aquela que, também no conjunto, for mais favorável, embora algumas partes não o seja. Criar um terceiro dispositivo é obra exclusiva do legislador; não do intérprete. Deste princípio se extrai outro: a norma mais benéfica deve retroagir para alcançar os casos não definitivamente constituídos.
Alguns estudiosos defendem a aplicação da nova norma quando mais favorável, à situações jurídicas ainda pendentes, repelindo o tempus regit actum. Wladimir Novaes Martinez exemplifica a tese pela seguinte situação: (...)quando da data do óbito, se o percentual da pensão por morte era de 50%, mas na data da entrada do requerimento havia sido majorado para 100%, este último percentual é que deve ser utilizado .
Outro argumento defensável pela jurisprudência e doutrina acerca da imediatidade da lei mais favorável em detrimento do princípio tempus regit actum é que as normas de direito público, como as de natureza previdenciária, transcendem o interesse particular para os conflitos de interesse público, de cunho social, de natureza protetiva, pelo que se tem por adotar o princípio tempus regit actum com menor rigor. Maria Helena Diniz aponta como um dos critérios da doutrina e jurisprudência norteadores da aplicação dos princípios da retroatividade e irretroatividade, as normas de ordem pública, que poderão retroagir, desde de que previsto na legislação; devendo, para tanto, os direitos adquiridos cederem aos seus interesses.
A Súmula n. 15 da Turma Nacional e Uniformização dos JEFs. dispõe: O valor mensal da pensão por morte concedida antes da Lei n. 9.032, de 28 de abril de 1995, deve ser revisado de acordo com a nova redação dada ao art. 75 da Lei n.º 8.213, de 24 de julho de 1991 .
No mesmo sentido a decisão do STJ:
RECURSO ESPECIAL. EX-COMBATENTE. PENSÃO POR MORTE. LEI Nº 4.297/63 MAIS BENÉFICA. PRINCÍPIO DA LEI NO TEMPO. RELEVÂNCIA DA QUESTÃO SOCIAL QUE ENVOLVE O ASSUNTO. PRECEDENTES.
1. Em se tratando de pensão por morte tem-se que deve ser obedecido o princípio tempus regit actum, no sentido de que a lei aplicável é aquela vigente à data do óbito. Contudo, a retroação de lei mais benéfica deve ser admitida, quando o assunto envolve questão de relevância social. Precedentes.( RESP 328084/RJ, p. 181;Rel. Min. FERNANDO GONÇALVES; data da decisão: 23/10/2001)
Pela decisão supra constata-se a interpretação ditada no STJ pela retroação da lei mais benéfica (ex nunc) ou imediatidade em detrimento do princípio tempus regit actum, quando envolver questão de grande relevância social.
CONSIDERAÇÕES FINAIS
Afinal, qual das proposições de direito intertemporal teriam melhores possibilidades de aplicabilidade às normas previdenciárias: o da irrretroatividade, retroatividade, imediatidade, ou aplicação do princípio tempus regit actum (ultratividade).
Façamos uma análise propedêutica dos julgados apresentados.
A retroatividade da norma, ou seja, a incidência da lei nova aos efeitos pretéritos, raramente será utilizada, sob pena de afronta ao ato jurídico perfeito, à coisa julgada e ao direito adquirido. Daí a conclusão pela regra basilar do sistema normativo brasileiro, a irretroatividade da norma de direito previdenciário, conforme disposto na CF 5º XXXVI e LICC 6º, caput.
No entanto, a retroatividade ou irretroatividade não resolve situações intermediárias, principalmente na aplicação do direito intertemporal aos efeitos decorrentes das relações jurídicas de trato sucessivo, especificamente as relações jurídicas decorrentes da norma previdenciária. Quanto à aplicação imediata da norma, no sentido de que os casos pendentes, os efeitos presentes e futuros das relações jurídicas constituídas, de trato continuado, consolidadas na égide da legislação revogada serão regidos pela lei superveniente, consoante caput do art. 6º da LICC, apesar de sua vasta aplicabilidade como regra interpretativa nos órgão do Judiciário, faz-se necessário verificar se dela não redundaria prejuízo ao direito adquirido, ato jurídico perfeito e coisa julgada. Se há o citado prejuízo a solução seria a aplicação do princípio tempus regit actum (ultratividade).
Segundo o §2° do art. 6° da LICC, considera-se direito adquirido os direitos que na vigência da lei anterior incorporavam o patrimônio jurídico do titular. A título exemplificativo teríamos a incidência do direito adquirido às regras regentes ao benefício ao tempo da aquisição do direito pelo titular. Se a regra quanto à pensão por morte era de 100% da remuneração do servidor falecido, a lei posterior que reduziu o valor do benefício para 70% não incidiria sobre os já beneficiários da pensão por morte. Há visível aplicação do princípio tempus regit actum quando prevalece o respeito ao direito adquirido.
Cabe aqui uma ressalva: o STF já se posicionou que não há direito adquirido contra texto constitucional (RTJ n. 114/237) ou a regime jurídico (RE 92.511, Min. Moreira Alves, RTJ 99/1267, DJ. 26/03/1999), seja a nova norma de procedência do Poder Constituinte originário ou reformador, por tratar-se de relação estatutária.
Ato jurídico perfeito dispensa maiores defesas, já que este, em seu significado dogmático (o ato consumado segundo a lei vigente ao tempo em que se efetuou) é que gerará o direito adquirido, se acontecido em tempo hábil e válido segundo a legislação vigente.
Sobre a coisa julgada é mister esclarecer que, tratando-se de relação de trato sucessivo, continuada, a lei superveniente não será afetada pela coisa julgada, pelo disposto no art. 468 do Código de Processo Civil - CPC, a sentença, que julgar total ou parcialmente a lide, tem força de lei nos limites da lide e das questões decididas .
E ainda, preceitua o digesto processual civil, no art. 471, que nenhum juiz decidirá novamente questões já decididas, relativas a mesma lide, salvo: I – se, tratando-se de relação jurídica continuativa, sobreveio modificação no estado de fato ou de direito; caso em que poderá a parte pedir a revisão do que foi estatuído na sentença.
O dispositivo em questão é utilizado, basicamente, à ação revisional de alimentos, mas, tamanha sua abrangência que inusitada é a insignificante utilização pelos defensores, principalmente de entidades e órgãos públicos. São relações jurídicas continuativas, de trato sucessivo, as decorrentes das relações de família, de alimentos, relações tributárias, previdenciárias, locatícias, etc.
Por força destas normas processuais a coisa julgada tem sua existência condicionada ao limite da lide e das questões decididas, neste caso a imutabilidade da sentença dar-se-á em relação ao dispositivo legal ou constitucional que teve como fundamento, o que autoriza a imediatidade da lei nova às relações jurídicas continuativas, em relação aos efeitos presentes e futuros, mas não permite a retroação aos efeitos já consolidados à época da vigência da lei revogada.
O STF, em posicionamento sobre a coisa julgada de decisão que cuida de relação jurídica continuativa, in casu, em matéria tributária, editou Súmula n. 239: Decisão que declara indevida a cobrança do imposto em determinado exercício não faz coisa julgada em relação aos posteriores.
Quando da promulgação da Constituição Brasileira de 1988, o Excelso Pretório decidiu pela aplicabilidade imediata das normas previdenciárias (regime próprio dos servidores públicos) incidentes sobre a pensão por morte que dispunham sobre a integralidade da remuneração ou proventos do servidor falecido – norma benéfica - imediatidade da norma benéfica às relações constituídas sobre a constituição e legislação anterior, não atingindo, entretanto, efeitos pretéritos .
Contrario sensu, quando da promulgação da Emenda Constitucional n.° 41/03, com inserção do limite dos benefícios do Regime Geral de Previdência social aos proventos da pensão por morte, decorrentes de óbito dos servidores públicos, o STF decidiu pela aplicabilidade apenas aos benefícios constituídos a partir de sua vigência – norma maléfica – utilização do princípio tempus regit actum .
Em julgamento recente a Corte Suprema decidiu, com base na ausência de fonte de custeio prevista no § 5° do art. 195 da Constituição da República Federativa do Brasil – CRFB, que as novas regras incidentes nas pensões por morte advindas da Lei 9.032/95, que majorou o benefício da pensão por morte para 100%, e auxílio acidente para 50% do salário de benefício, somente seriam aplicadas aos benefícios instituídos a partir de sua vigência. – regra benéfica - aplicação do princípio tempus regit actum - critério financeiro/atuarial.
‘Observa-se que não há critérios rígidos para casos análogos nos julgamentos proferidos pelo STF, podendo prevalecer a aplicação de uma ou outra regra de direito intertemporal, conforme caso concreto específico e situação econômica e social do momento vivenciado.
Quanto à aplicação do mesmo diploma legal, era entendimento consolidado do Superior Tribunal de Justiça e da maioria dos tribunais pátrios no sentido de que deve prevalecer a aplicação da lei mais benéfica em favor do beneficiário, principalmente em relação às normas acidentárias. Argumenta a corrente doutrinária pela aplicação da norma mais benéfica aos benefícios acidentários, utilizando a regra do art. 5° da LICC, pelo aspecto social da questão sobre infortúnio laboral, exigindo proteção do beneficiário. Defendem ainda a hipossuficiência do infortunado, a possibilidade de criar-se um descompasso entre lesões iguais, autorizando-se ressarcimentos diferentes, por força de legislações diversas, aplicáveis no tempo .
A defesa apresentada pela corrente doutrinária da retroatividade (no sentido de imediatidade, mas com efeitos ex nunc) da norma benéfica, de que se criaria um descompasso entre lesões iguais por força de legislações diversas aplicáveis no tempo não se sustenta, devido a possibilidade de existirem diversas normas incidentes sobre o mesmo benefício, quando a norma posterior não for mais benéfica ao segurado da previdência social.
Certamente a imediatidade da lei nova, preconizada pelo art.6° da LICC, utilizada indistintamente às normas de direito previdenciário, sem a verificação de critérios tais quais o interesse geral, a ordem pública, as exigências fático-axiológicas do sistema jurídico, seja pelo equilíbrio da ordem financeira, econômica ou atuarial, como social, geraria injustiças sociais e insegurança jurídica, e redundaria na perda de efetividade da norma pelo legitimador das ações do poder legiferante: o próprio beneficiário do regime previdenciário.
Por conseguinte, a aplicação do princípio tempus regit actum, certamente, traria maior segurança jurídica, mas pecaria, se usado indistintamente, na correção das injustiças sociais e do equilíbrio econômico do sistema. Ao intérprete cabe analisar a existência de valores fundamentais e a necessidade de prevalência destes ao princípio da certeza e segurança jurídica
Afinal, ao utilizar as soluções apresentadas pelo direito intertemporal, o aplicador deve estar consciente da necessidade da análise teleológica do contexto social vivenciado na produção da nova norma. Distanciar-se da tarefa do legislador pela escolha de normas mais justas e mais úteis, comprometida com os direitos essenciais da pessoa, como os direitos de personalidade, políticos, sociais e econômicos é aceitar o sistema normativo sem levar em conta os valores, conflitos, necessidades e reinvidicações da sociedade, atuando como obstáculo ao progresso e à modernização .
Por fim e em conclusão pessoal: se o legislador altera norma previdenciária a fim de favorecer o beneficiário, presume-se que há intenção de corrigir injustiças sociais, e, contrario sensu, fosse a intenção do legislador primar pelo equilíbrio atuarial financeiro do sistema previdenciário, teria estabelecido regras maléficas ao beneficiário a fim de corrigir a distorção financeira para o futuro. Nesse raciocínio aplicar-se-ia a norma mais benéfica imediatamente (efeitos presentes e futuros da relação jurídica consolidada) e utilizar-se-ia o princípio tempus regit actum quando da revogação por outra mais onerosa às situações jurídicas constituídas sob a égide da legislação revogada, visto que o beneficiário não poderá ser prejudicado por futura reestruturação do sistema e ausência de fonte de custeio aos benefícios estabelecidos por legislação anterior.
Já, em matéria de remuneração, proventos ou subsídios é relevante adotar-se sempre a imediatidade da lei (ex nunc), sob pena de ferir-se o princípio da isonomia, justiça social e moralidade pública.
REFERÊNCIAS
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