quarta-feira, 27 de janeiro de 2010
Órgão Especial: advogados públicos têm direito a honorários de sucumbência
O Diário da Justiça publicou acórdão do Órgão Especial do Conselho Pleno do Conselho Federal da OAB em resposta a uma consulta, o qual afirma que os advogados públicos têm direito de perceber honorários de sucumbência. A decisão publicada é assinada pelo vice-presidente do Conselho Federal da OAB e presidente do Órgão Especial, Vladimir Rossi Lourenço.
Eis o acórdão do Órgão Especial do Conselho Federal da OAB, publicado na página 53 do Diário da Justiça, do último dia 08:
ACÓRDÃO
Consulta 2008.08.02954-05 Origem: Conselho Seccional da OAB/Minas Gerais. Consulta 341/06. Assunto: Consulta. Honorários. Procurador da Fazenda Municipal. Ações judiciais fiscais. Relator: Conselheiro Federal Luiz Carlos Levenzon (RS). Ementa: "CONSULTA FORMULADA POR PROCURADOR nº 001/2010/OEP "MUNICIPAL. RELAÇÃO DE EMPREGO. HONORÁRIOS DE SUCUMBÊNCIA E HONORÁRIOS DECORRENTES DE ACORDO EXTRAJUDICIAL. ADVOGADOS PÚBLICOS SUBMETEM-SE A DUPLO REGIME PARA DISCIPLINAR SUA ATUAÇÃO: A LEI Nº 8.906/94 E, AINDA, LEI QUE ESTABELEÇA REGIME PRÓPRIO NO ÂMBITO DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA. COMO ADVOGADOS PÚBLICOS, ATUANDO COMO REPRESENTANTES DE ENTES PÚBLICOS, TÊM DIREITO DE PERCEBER HONORÁRIOS DE SUCUMBÊNCIA OU DECORRENTES DE ACORDO EXTRAJUDICIAIS." Acórdão: Vistos, relatados e discutidos os presentes autos, acordam os membros do Órgão Especial do Conselho Pleno do Conselho Federal da OAB, por unanimidade, em responder à consulta, nos termos do voto do Relator, parte integrante deste. Brasília, 5 de dezembro de 2009. Vladimir Rossi Lourenço, Presidente. Luiz Carlos Levenzon, Conselheiro Federal Relator.
Fonte: Conselho Federal da OAB
sexta-feira, 29 de janeiro de 2010
terça-feira, 6 de outubro de 2009
FATOR DE CONVERSÃO DE TEMPO ESPECIAL EM COMUM
Recentemente o STJ mudou o entendimento sobre a regra do fator de conversão de tempo especial em comum para fins de aposentadoria. Entendia, até meados de 2009, que o fator de conversão seria o da lei em vigor na data do exercício da atividade especial (tempus regit actum), entretanto, a partir da decisão - REsp 1.096.450/MG, em 18/08/2009, com fundamento de que o fator de conversão é regra matemática, pura e simples - 35(tempo contribuição para homem)/25 (máximo do tempo trabalhado em atividade insalubre) = 1, 4; já para a mulher equivale a 30/25 = 1,20; passou a utilizar o Decreto n. 4.827, de 3 de setembro de 2003 c/c art. 173 da Instrução normativa n. 20/2007, não se aplicando a teroria de interpretação da regra previdenciária, que prevê a utilização da tabela de conversão da IN para o trabalho em atividade insalubre ou perigoso em qualquer período.
https://ww2.stj.jus.br/revistaeletronica/ita.asp?registro=200802186156&dt_publicacao=14/09/2009
https://ww2.stj.jus.br/revistaeletronica/ita.asp?registro=200802186156&dt_publicacao=14/09/2009
quinta-feira, 1 de outubro de 2009
EXECUÇÃO DE HONORÁRIOS DE SUCUMBÊNCIA - STJ
Honorários advocatícios não podem ser destacados do valor global da execução
A Quinta Turma do Superior Tribunal de Justiça (STJ) confirmou o entendimento de que os honorários advocatícios não podem ser destacados da quantia global da execução com o objetivo de serem recebidos por meio de requisição de pequeno valor (RPV).
A posição do colegiado do STJ foi expressa no julgamento de um recurso (agravo regimental) interposto contra a decisão individual da ministra Laurita Vaz que já havia aplicado o entendimento à causa.
No recurso, os advogados sustentaram violação de dispositivos da Lei n. 8.906/94 (Estatuto da Advocacia) que tratam da autonomia desses profissionais para execução dos honorários a que têm direito.
Amparada em precedentes do STJ, a ministra Laurita Vaz, relatora do caso, afirmou que, além da parte principal da dívida, o valor da execução deve incluir a quantia total a ser paga pela parte sucumbente (vencida). Essa quantia, explicou, inclui também os honorários advocatícios e as custas (despesas com a tramitação do processo).
Para os integrantes da Quinta Turma, embora os advogados tenham legitimidade para executar seus honorários, estes não podem ser destacados da quantia global porque isso implicaria fracionamento do valor da execução, o que é expressamente vedado pelo artigo 100, parágrafo 4º, da Constituição.
A RPV é uma modalidade de requisição de pagamento de quantia devida pela Fazenda Pública em razão de condenação em processo judicial transitado em julgado (no qual não há mais possibilidade de recurso). As RPVs estão limitadas ao valor de 60 salários mínimos e permitem o recebimento do crédito em menor tempo porque estão livres do regime dos precatórios.
Superior Tribunal de Justiça - O Tribunal da Cidadania
A Quinta Turma do Superior Tribunal de Justiça (STJ) confirmou o entendimento de que os honorários advocatícios não podem ser destacados da quantia global da execução com o objetivo de serem recebidos por meio de requisição de pequeno valor (RPV).
A posição do colegiado do STJ foi expressa no julgamento de um recurso (agravo regimental) interposto contra a decisão individual da ministra Laurita Vaz que já havia aplicado o entendimento à causa.
No recurso, os advogados sustentaram violação de dispositivos da Lei n. 8.906/94 (Estatuto da Advocacia) que tratam da autonomia desses profissionais para execução dos honorários a que têm direito.
Amparada em precedentes do STJ, a ministra Laurita Vaz, relatora do caso, afirmou que, além da parte principal da dívida, o valor da execução deve incluir a quantia total a ser paga pela parte sucumbente (vencida). Essa quantia, explicou, inclui também os honorários advocatícios e as custas (despesas com a tramitação do processo).
Para os integrantes da Quinta Turma, embora os advogados tenham legitimidade para executar seus honorários, estes não podem ser destacados da quantia global porque isso implicaria fracionamento do valor da execução, o que é expressamente vedado pelo artigo 100, parágrafo 4º, da Constituição.
A RPV é uma modalidade de requisição de pagamento de quantia devida pela Fazenda Pública em razão de condenação em processo judicial transitado em julgado (no qual não há mais possibilidade de recurso). As RPVs estão limitadas ao valor de 60 salários mínimos e permitem o recebimento do crédito em menor tempo porque estão livres do regime dos precatórios.
Superior Tribunal de Justiça - O Tribunal da Cidadania
terça-feira, 22 de setembro de 2009
PAINEL: O mandado de segurança é compatível com ação de execução?
Tenho verificado que no Poder Judiciário restam dúvidas acerca da possibilidade de execução, pelo art. 730 do CPC,no mandado de segurança. Alguns magistrados entendem viável, outros não; o que têm complicado a vida dos advogados do Instituto de Previdência. Simplesmente, por diversas vezes, somos surpreendidos com uma intimação, para pagar em 5, 10 ou 15 dias, quantias de grande vulto, que podem chegar a milhões.
Colaborem com a discussão do tema enviando seus entendimentos, comentários, teses, ou qualquer outro tipo de contribuição.
Então, aí vai minha contribuição.
Vou postar aqui algumas decisões e doutrina sobre o assunto:
É sabido que a sentença mandamental não se compatibiliza com ação de execução, porém, a sentença em mandado de segurança, pode possuir efeitos condenatórios, principalmente em relação a vencimentos e vantagens pecuniárias de servidores públicos concedidos em sentença mandamental.
È o lecionam os doutrinadores sobre o assunto, dentre eles Hélio de Valle Pereira e Hely Lopes Meirelles:
(...) é inegável que a sentença do mandado de segurança pode, eventualmente, assumir efeito secundário também condenatório. Veja-se o seguinte exemplo. Servidor público tem seus vencimentos injustamente mitigados. Ingressa com mandado de segurança para vê-los recompostos. O pedido tem natureza mandamental, isto é, busca determinar que o poder público tome posicionamento que implique retorno à situação anterior. As prestações vencidas anteriormente à impetração são irrelevantes e deverão ser postuladas pelas vias ordinárias (Súmula 269 e 271). Só que a Lei 5.021/66 proíbe a concessão de medida liminar nesses casos (ou imagine-se, de igual modo, que o juiz, mesmo que não houvesse tal proibição negasse a tutela imediata). Suponha-se que apenas a decisão de segundo grau defira a postulação. A partir daí, sem dúvida, o efeito mandamental incide: a autoridade coatora deverá imediatamente majorar os vencimentos, fazendo-os voltar ao patamar primitivo. Só que existe período (entre a impetração e a decisão concessiva de segurança) que ficará sem proteção. Para este interregno, a única solução é a execução por quantia certa contra a Fazenda Pública, com a expedição de precatório. Cuida-se, quanto a este exato aspecto, de efeito condenatório típico – mas sem prejuízo da mandamentalidade quanto ao período posterior à decisão de mérito . (grifo nosso)
A execução da sentença concessiva de segurança é imediata, específica ou in natura, isto é, mediante o cumprimento da providência determinada pelo juiz, sem a possibilidade de ser substituída pela reparação pecuniária. Se houver danos patrimoniais a compor, far-se-á por ação direta e autônoma, salvo a exceção contida na Lei n. 5.021/66, concernente a vencimentos e vantagens pecuniárias de servidores públicos, reconhecidos na sentença concessiva, os quais se liquidam por cálculo do contador e se executam nos próprios autos da sentença . (grifo nosso)
Não cabe a efetivação do resultado das obrigações de dar quantia certa, referente à inadimplência em período pretérito, porque, já agora, estamos diante de obrigação por ilicitude, nascida da prática desta própria, que tem, por força de dispositivo constitucional, procedimento próprios, que só cabem após o trânsito em julgado, por força dos §§ 1º, 1º A e 3º do art. 100 da Constituição Federal .
O parágrafo 3º da Lei 5.021, de 09 de junho de 1966, dispõe que a sentença que implicar em pagamento de atrasados será objeto, nessa parte, de liquidação por cálculo (art. 906 a 908 do CPC), procedendo-se, em seguida, de acordo com o art. 204 da CF.
A par disso, estamos diante de efeitos típicos condenatórios da sentença mandamental, no período pretérito à concessão da segurança que tem, por força de dispositivo constitucional, procedimento próprios, que só cabem após o trânsito em julgado, por força dos §§ 1º, 1º A e 3º do art. 100 da Constituição Federal .
A Jurisprudência do Supremo Tribunal Federal e Superior Tribunal de Justiça é unânime em afirmar que os valores atrasados sujeitos à liquidação por cálculos de contador e execução são os vencidos entre a impetração e a concessão da liminar ou segurança.
Nesse sentido a jurisprudência do STF:
EMENTA: - Direito Constitucional, Administrativo e Processual Civil. Mandado de segurança. Funcionários publicos. Vencimentos (vantagens) anteriores a data da impetração. Sumulas 269 e 271 do S.T.F. Art. 1., par. 3., da Lei n. 5.021, de 09.06.1966. 1. Continuam em vigor as Sumulas 269 e 271 do Supremo Tribunal Federal. Diz a primeira que "o mandado de segurança não e substitutivo de ação de cobrança". E a segunda que "concessão de mandado de segurança não produz efeitos patrimoniais, em relação a periodo preterito, os quais devem ser reclamados administrativamente ou pela via judicial". 2. Tratando-se de pretensão ao recebimento de vantagens correspondentes a periodo anterior a data da impetração, o mandado de segurança não e de ser admitido, segundo a jurisprudência do Tribunal, pois os atrasados, a que se refere o par. 3. do art. 1. da Lei n. 5.021, de 09.06.1966, são os eventualmente devidos após o ajuizamento do pedido. Mandado de segurança não conhecido. Votação unânime. (MS 21786 / DF - DISTRITO FEDERAL,MANDADO DE SEGURANÇA,Relator(a): Min. SYDNEY SANCHES,Julgamento: 05/08/1994 Órgão Julgador: TRIBUNAL PLENO, DJ 23-09-1994 PP-25327, EMENT VOL-01759-03 PP-00447)
Em seu voto o Relator Min. Sydney Sanches cita o processualista THEOTÔNIO NEGRÃO:
“A Súmula 271 (em nota 6 ao art. 10 da LMS) continua em vigor, porque: os atrasados a que se refere o § 3º da Lei 5.021, sobre a liquidação, por cálculo da sentença, não compreendem prestações vencidas anteriormente ao ajuizamento do pedido, senão, unicamente, as vencidas entre a impetração e a concessão do mandado de segurança (RTJ – 75/163. Neste sentido: RTJ 54/764, 62/813, 65/567, 67/850, 70/734, 72/787, 73/123, 128/861, RT 485/209, RJTJESP 38/338.” (Código de Processo Civil e Legislação processual em vigor, 23a edição atualizada, 12.07.1992, Malheiros Editores, pag. 1013, nota 1 ao art. 1º da referida Lei n.º 5.051/1966)
E ainda, sobre o mesmo assunto:
MANDADO DE SEGURANÇA. EFEITOS PATRIMONIAIS. PRESTAÇÕES VENCIDAS ANTES E DEPOIS DA IMPETRAÇÃO. SUMULAS 271 E 267. LEI N. 5.021, DE 9.6.1966, ART. 1, PARAGRAFO 3. 1. DIZ A SÚMULA 267 QUE O MANDADO DE SEGURANÇA NÃO E SUBSTITUTIVO DA AÇÃO DE COBRANÇA. 2. E A SÚMULA 271 QUE A CONCESSÃO DE MANDADO DE SEGURANÇA NÃO PRODUZ EFEITOS PATRIMONIAIS, EM RELAÇÃO A PERIODO PRETERITO, OS QUAIS DEVEM SER RECLAMADOS ADMINISTRATIVAMENTE OU PELA VIA JUDICIAL PROPRIA. 3. TAIS ORIENTAÇÕES CONTINUAM EM VIGOR, MESMO APÓS O ADVENTO DA LEI N. 5.021, DE 9.6.1966, POIS OS ATRASADOS, A QUE SE REFERE O PARAGRAFO 3 DE SEU ART. 1, SOBRE A LIQUIDAÇÃO, POR CALCULO, DA SENTENÇA, NÃO COMPREENDEM PRESTAÇÕES VENCIDAS ANTERIORMENTE AO AJUIZAMENTO DO PEDIDO, SENAO, UNICAMENTE, AS VENCIDAS ENTRE A IMPETRAÇÃO E A CONCESSÃO DO MANDADO DE SEGURANÇA. R.E. CONHECIDO E PROVIDO PARA QUE SE EXCLUAM DA LIQUIDAÇÃO DA SENTENÇA AS PRESTAÇÕES VENCIDAS ANTES DA IMPETRAÇÃO. (RE 107335 / PB – PARAIBA, RECURSO EXTRAORDINÁRIO. Relator(a): Min. SYDNEY SANCHES, Julgamento: 22/04/1988 Órgão Julgador: PRIMEIRA TURMA, DJ 27-05-1988 PP-12967 EMENT VOL-01503-02 PP-00334) (grifo nosso)
MANDADO DE SEGURANÇA. EFEITOS PATRIMONIAIS. - OS ATRASADOS A QUE SE REFERE O PARAGRAFO 3. DO ART. 1. DA L N. 5.021, SOBRE A LIQUIDAÇÃO, POR CALCULO, DA SENTENÇA, NÃO COMPREENDEM PRESTAÇÕES VENCIDAS ANTERIORMENTE AO AJUIZAMENTO DO PEDIDO, SENAO, UNICAMENTE, AS VENCIDAS ENTRE A IMPETRAÇÃO E A CONCESSÃO DO MANDADO DE SEGURANÇA. - RECURSO EXTRAORDINÁRIO CONHECIDO E PROVIDO. 3. NA SITUAÇÃO DOS AUTOS, NÃO HOUVE PEDIDO DE PRESTAÇÕES PRETERITAS, DA SÚMULA 271, MAS O DE ANULAÇÃO DO ATO QUE SUSPENDEU ENTREGA DE DINHEIRO ILEGALMENTE RETIDO. (RE 71776 / SP - SÃO PAULO, RECURSO EXTRAORDINÁRIO, Relator(a): Min. ELOY DA ROCHA, Julgamento: 22/08/1975 Órgão Julgador: PRIMEIRA TURMA, DJ 12-09-1975 PP) (grifo nosso)
MANDADO DE SEGURANÇA CONCEDIDO. FOI OBEDECIDA A L. 5.021 DE 9/6/66, ART. 1. PARAGRAFO 3. O QUE ESTA LEI NÃO PERMITE (ART. 1.) E QUE O PAGAMENTO DE VENCIMENTOS E VANTAGENS PECUNIARIAS, ASSEGURADAS EM SENTENÇA CONCESSIVA DE MANDADO DE SEGURANÇA, SE ESTENDA A PRESTAÇÕES VENCIDAS ANTES DO AJUIZAMENTO DA PETIÇÃO INICIAL. E O PARAGRAFO 3. DO MESMO ARTIGO PREVE A LIQUIDAÇÃO, POR CALCULO, DOS ATRASADOS, EXCLUIDOS, E CLARO, OS NÃO ADMITIDOS NO CAPUT. RECURSO EXTRAORDINÁRIO DA FAZENDA NÃO CONHECIDO. (RE 68498 / SP - SÃO PAULO.(RECURSO EXTRAORDINÁRIO, Relator(a): Min. LUIS GALLOTTI, Julgamento: 12/05/1970 Órgão Julgador: PRIMEIRA TURMA, RTJ VOL-54764- DJ 01-07-1970 PP-02761,EMENT VOL-00804-03 PP-01003 RTJ VOL-00054-03 PP-00764) (grifo nosso)
Também o posicionamento do Superior Tribunal de Justiça:
RECURSO ESPECIAL. ADMINISTRATIVO E PROCESSUAL CIVIL. EMBARGOS
DECLARATÓRIOS. VIOLAÇÃO DO ART. 535 DO CPC NÃO CARACTERIZADA.
EMBARGOS À EXECUÇÃO. CABIMENTO EM AÇÃO MANDAMENTAL. VENCIMENTOS. ARTS. 604 E 730 DO CPC. PRECEDENTES ANÁLOGOS.
Não se vislumbra a apontada afronta ao art. 535 do CPC, à medida que a Corte a quo foi coerente em não examinar a matéria de mérito, por entender incabíveis os embargos à execução na espécie. Nos termos de precedentes jurisprudenciais deste Tribunal, cabem embargos à execução em decisão concessiva proferida em ação mandamental que versa sobre pagamento de vencimentos, considerando-se o disposto no § 3º do art. 1º da Lei 5021/66.
Recurso parcialmente provido para anular o acórdão recorrido e determinar o retorno dos autos ao Tribunal a quo, para julgamento de mérito dos embargos à execução interpostos pela Universidade-recorrente.
Vistos, relatados e discutidos os autos em que são partes as acima indicadas, acordam os Ministros da Quinta Turma do Superior Tribunal de Justiça: "A Turma, por unanimidade, conheceu do recurso e lhe deu parcial provimento, nos termos do voto do Sr. Ministro Relator." Os Srs. Ministros Felix Fischer, Gilson Dipp, Laurita Vaz e Arnaldo Esteves Lima votaram com o Sr. Ministro Relator. (REsp 690281 / PE ; RECURSO ESPECIAL 2004/0135578-0 Relator(a) Ministro JOSÉ ARNALDO DA FONSECA (1106) Órgão Julgador T5 - QUINTA TURMA Data do Julgamento 17/11/2005 Data da Publicação/Fonte DJ 05.12.2005 p. 367)
EMBARGOS À EXECUÇÃO EM MANDADO DE SEGURANÇA. 28,86%. PAGAMENTO DE ATRASADOS. EXECUÇÃO. ARTIGO 604 DO CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL.
1. "O pagamento de vencimentos e vantagens pecuniárias asseguradas, em sentença concessiva de mandado de segurança, a servidor público federal, da Administração direta ou autárquica, e a servidor público estadual e municipal, somente será efetuado relativamente às prestações que se vencerem a contar da data do ajuizamento da inicial." (artigo 1º da Lei 5.021/66).
2. "A sentença que implicar em pagamento de atrasados será objeto, nessa parte, de liquidação por cálculo (arts. 906 a 908 do CPC), procedendo-se, em seguida, de acordo com o art. 204 da CF." (parágrafo 3º do artigo 1º da Lei 5.021/66).
3. A jurisprudência firmou já entendimento no sentido de que "os atrasados, a que se refere o § 3º do art. 1º da Lei 5.021, sobre a liquidação, por cálculo, da sentença, não compreendem prestações vencidas anteriormente ao ajuizamento do pedido, senão, unicamente, as vencidas entre a impetração e a concessão do mandado de segurança" (RTJ 75/163).
4. Após a edição da Lei nº 8.898, de 29 de junho de 1994, que extingüiu a liqüidação por cálculo do contador, a liqüidação da sentença concessiva de segurança que compreender o pagamento de parcelas vencidas entre a impetração e a concessão do mandamus deverá ser feita de acordo com os artigos 603 usque 611 da lei processual civil, incidindo, no caso concreto, o artigo 604, cujos termos são os seguintes, verbis: "quando a determinação do valor da condenação depender apenas de cálculo aritmético, o credor procederá à sua execução na forma do art. 652 e seguintes, instruindo o pedido com a memória discriminada e atualizada do cálculo."
5. Inexiste qualquer incompatibilidade entre os artigos 604 e 730 e seguintes do Código de Processo Civil, que dispõem sobre a execução contra a Fazenda Pública. Precedentes.
6. Embargos à execução acolhidos para julgar extinto o processo de execução, sem julgamento do mérito, na forma do artigo 267, inciso I, do Código de Processo Civil.
Vistos, relatados e discutidos os autos em que são partes as acima indicadas, acordam os Ministros da TERCEIRA SEÇÃO do Superior Tribunal de Justiça, por unanimidade, acolher os embargos à execução no mandado de segurança, para julgar extinto o processo de execução, nos termos do voto do Sr. Ministro-Relator. Votaram com o Relator os Srs. Ministros Jorge Scartezzini, Paulo Gallotti, Fontes de Alencar, Vicente Leal, Fernando Gonçalves, Felix Fischer e Gilson Dipp.
(Pet no MS 2923 / DF ; PETIÇÃO NO MANDADO DE SEGURANÇA
1993/0018581-0 Relator(a) Ministro HAMILTON CARVALHIDO (1112) Órgão Julgador S3 - TERCEIRA SEÇÃO Data do Julgamento 11/09/2002 Data da Publicação/Fonte DJ 12.05.2003 p. 210) (grifos nossos)
Colaborem com a discussão do tema enviando seus entendimentos, comentários, teses, ou qualquer outro tipo de contribuição.
Então, aí vai minha contribuição.
Vou postar aqui algumas decisões e doutrina sobre o assunto:
É sabido que a sentença mandamental não se compatibiliza com ação de execução, porém, a sentença em mandado de segurança, pode possuir efeitos condenatórios, principalmente em relação a vencimentos e vantagens pecuniárias de servidores públicos concedidos em sentença mandamental.
È o lecionam os doutrinadores sobre o assunto, dentre eles Hélio de Valle Pereira e Hely Lopes Meirelles:
(...) é inegável que a sentença do mandado de segurança pode, eventualmente, assumir efeito secundário também condenatório. Veja-se o seguinte exemplo. Servidor público tem seus vencimentos injustamente mitigados. Ingressa com mandado de segurança para vê-los recompostos. O pedido tem natureza mandamental, isto é, busca determinar que o poder público tome posicionamento que implique retorno à situação anterior. As prestações vencidas anteriormente à impetração são irrelevantes e deverão ser postuladas pelas vias ordinárias (Súmula 269 e 271). Só que a Lei 5.021/66 proíbe a concessão de medida liminar nesses casos (ou imagine-se, de igual modo, que o juiz, mesmo que não houvesse tal proibição negasse a tutela imediata). Suponha-se que apenas a decisão de segundo grau defira a postulação. A partir daí, sem dúvida, o efeito mandamental incide: a autoridade coatora deverá imediatamente majorar os vencimentos, fazendo-os voltar ao patamar primitivo. Só que existe período (entre a impetração e a decisão concessiva de segurança) que ficará sem proteção. Para este interregno, a única solução é a execução por quantia certa contra a Fazenda Pública, com a expedição de precatório. Cuida-se, quanto a este exato aspecto, de efeito condenatório típico – mas sem prejuízo da mandamentalidade quanto ao período posterior à decisão de mérito . (grifo nosso)
A execução da sentença concessiva de segurança é imediata, específica ou in natura, isto é, mediante o cumprimento da providência determinada pelo juiz, sem a possibilidade de ser substituída pela reparação pecuniária. Se houver danos patrimoniais a compor, far-se-á por ação direta e autônoma, salvo a exceção contida na Lei n. 5.021/66, concernente a vencimentos e vantagens pecuniárias de servidores públicos, reconhecidos na sentença concessiva, os quais se liquidam por cálculo do contador e se executam nos próprios autos da sentença . (grifo nosso)
Não cabe a efetivação do resultado das obrigações de dar quantia certa, referente à inadimplência em período pretérito, porque, já agora, estamos diante de obrigação por ilicitude, nascida da prática desta própria, que tem, por força de dispositivo constitucional, procedimento próprios, que só cabem após o trânsito em julgado, por força dos §§ 1º, 1º A e 3º do art. 100 da Constituição Federal .
O parágrafo 3º da Lei 5.021, de 09 de junho de 1966, dispõe que a sentença que implicar em pagamento de atrasados será objeto, nessa parte, de liquidação por cálculo (art. 906 a 908 do CPC), procedendo-se, em seguida, de acordo com o art. 204 da CF.
A par disso, estamos diante de efeitos típicos condenatórios da sentença mandamental, no período pretérito à concessão da segurança que tem, por força de dispositivo constitucional, procedimento próprios, que só cabem após o trânsito em julgado, por força dos §§ 1º, 1º A e 3º do art. 100 da Constituição Federal .
A Jurisprudência do Supremo Tribunal Federal e Superior Tribunal de Justiça é unânime em afirmar que os valores atrasados sujeitos à liquidação por cálculos de contador e execução são os vencidos entre a impetração e a concessão da liminar ou segurança.
Nesse sentido a jurisprudência do STF:
EMENTA: - Direito Constitucional, Administrativo e Processual Civil. Mandado de segurança. Funcionários publicos. Vencimentos (vantagens) anteriores a data da impetração. Sumulas 269 e 271 do S.T.F. Art. 1., par. 3., da Lei n. 5.021, de 09.06.1966. 1. Continuam em vigor as Sumulas 269 e 271 do Supremo Tribunal Federal. Diz a primeira que "o mandado de segurança não e substitutivo de ação de cobrança". E a segunda que "concessão de mandado de segurança não produz efeitos patrimoniais, em relação a periodo preterito, os quais devem ser reclamados administrativamente ou pela via judicial". 2. Tratando-se de pretensão ao recebimento de vantagens correspondentes a periodo anterior a data da impetração, o mandado de segurança não e de ser admitido, segundo a jurisprudência do Tribunal, pois os atrasados, a que se refere o par. 3. do art. 1. da Lei n. 5.021, de 09.06.1966, são os eventualmente devidos após o ajuizamento do pedido. Mandado de segurança não conhecido. Votação unânime. (MS 21786 / DF - DISTRITO FEDERAL,MANDADO DE SEGURANÇA,Relator(a): Min. SYDNEY SANCHES,Julgamento: 05/08/1994 Órgão Julgador: TRIBUNAL PLENO, DJ 23-09-1994 PP-25327, EMENT VOL-01759-03 PP-00447)
Em seu voto o Relator Min. Sydney Sanches cita o processualista THEOTÔNIO NEGRÃO:
“A Súmula 271 (em nota 6 ao art. 10 da LMS) continua em vigor, porque: os atrasados a que se refere o § 3º da Lei 5.021, sobre a liquidação, por cálculo da sentença, não compreendem prestações vencidas anteriormente ao ajuizamento do pedido, senão, unicamente, as vencidas entre a impetração e a concessão do mandado de segurança (RTJ – 75/163. Neste sentido: RTJ 54/764, 62/813, 65/567, 67/850, 70/734, 72/787, 73/123, 128/861, RT 485/209, RJTJESP 38/338.” (Código de Processo Civil e Legislação processual em vigor, 23a edição atualizada, 12.07.1992, Malheiros Editores, pag. 1013, nota 1 ao art. 1º da referida Lei n.º 5.051/1966)
E ainda, sobre o mesmo assunto:
MANDADO DE SEGURANÇA. EFEITOS PATRIMONIAIS. PRESTAÇÕES VENCIDAS ANTES E DEPOIS DA IMPETRAÇÃO. SUMULAS 271 E 267. LEI N. 5.021, DE 9.6.1966, ART. 1, PARAGRAFO 3. 1. DIZ A SÚMULA 267 QUE O MANDADO DE SEGURANÇA NÃO E SUBSTITUTIVO DA AÇÃO DE COBRANÇA. 2. E A SÚMULA 271 QUE A CONCESSÃO DE MANDADO DE SEGURANÇA NÃO PRODUZ EFEITOS PATRIMONIAIS, EM RELAÇÃO A PERIODO PRETERITO, OS QUAIS DEVEM SER RECLAMADOS ADMINISTRATIVAMENTE OU PELA VIA JUDICIAL PROPRIA. 3. TAIS ORIENTAÇÕES CONTINUAM EM VIGOR, MESMO APÓS O ADVENTO DA LEI N. 5.021, DE 9.6.1966, POIS OS ATRASADOS, A QUE SE REFERE O PARAGRAFO 3 DE SEU ART. 1, SOBRE A LIQUIDAÇÃO, POR CALCULO, DA SENTENÇA, NÃO COMPREENDEM PRESTAÇÕES VENCIDAS ANTERIORMENTE AO AJUIZAMENTO DO PEDIDO, SENAO, UNICAMENTE, AS VENCIDAS ENTRE A IMPETRAÇÃO E A CONCESSÃO DO MANDADO DE SEGURANÇA. R.E. CONHECIDO E PROVIDO PARA QUE SE EXCLUAM DA LIQUIDAÇÃO DA SENTENÇA AS PRESTAÇÕES VENCIDAS ANTES DA IMPETRAÇÃO. (RE 107335 / PB – PARAIBA, RECURSO EXTRAORDINÁRIO. Relator(a): Min. SYDNEY SANCHES, Julgamento: 22/04/1988 Órgão Julgador: PRIMEIRA TURMA, DJ 27-05-1988 PP-12967 EMENT VOL-01503-02 PP-00334) (grifo nosso)
MANDADO DE SEGURANÇA. EFEITOS PATRIMONIAIS. - OS ATRASADOS A QUE SE REFERE O PARAGRAFO 3. DO ART. 1. DA L N. 5.021, SOBRE A LIQUIDAÇÃO, POR CALCULO, DA SENTENÇA, NÃO COMPREENDEM PRESTAÇÕES VENCIDAS ANTERIORMENTE AO AJUIZAMENTO DO PEDIDO, SENAO, UNICAMENTE, AS VENCIDAS ENTRE A IMPETRAÇÃO E A CONCESSÃO DO MANDADO DE SEGURANÇA. - RECURSO EXTRAORDINÁRIO CONHECIDO E PROVIDO. 3. NA SITUAÇÃO DOS AUTOS, NÃO HOUVE PEDIDO DE PRESTAÇÕES PRETERITAS, DA SÚMULA 271, MAS O DE ANULAÇÃO DO ATO QUE SUSPENDEU ENTREGA DE DINHEIRO ILEGALMENTE RETIDO. (RE 71776 / SP - SÃO PAULO, RECURSO EXTRAORDINÁRIO, Relator(a): Min. ELOY DA ROCHA, Julgamento: 22/08/1975 Órgão Julgador: PRIMEIRA TURMA, DJ 12-09-1975 PP) (grifo nosso)
MANDADO DE SEGURANÇA CONCEDIDO. FOI OBEDECIDA A L. 5.021 DE 9/6/66, ART. 1. PARAGRAFO 3. O QUE ESTA LEI NÃO PERMITE (ART. 1.) E QUE O PAGAMENTO DE VENCIMENTOS E VANTAGENS PECUNIARIAS, ASSEGURADAS EM SENTENÇA CONCESSIVA DE MANDADO DE SEGURANÇA, SE ESTENDA A PRESTAÇÕES VENCIDAS ANTES DO AJUIZAMENTO DA PETIÇÃO INICIAL. E O PARAGRAFO 3. DO MESMO ARTIGO PREVE A LIQUIDAÇÃO, POR CALCULO, DOS ATRASADOS, EXCLUIDOS, E CLARO, OS NÃO ADMITIDOS NO CAPUT. RECURSO EXTRAORDINÁRIO DA FAZENDA NÃO CONHECIDO. (RE 68498 / SP - SÃO PAULO.(RECURSO EXTRAORDINÁRIO, Relator(a): Min. LUIS GALLOTTI, Julgamento: 12/05/1970 Órgão Julgador: PRIMEIRA TURMA, RTJ VOL-54764- DJ 01-07-1970 PP-02761,EMENT VOL-00804-03 PP-01003 RTJ VOL-00054-03 PP-00764) (grifo nosso)
Também o posicionamento do Superior Tribunal de Justiça:
RECURSO ESPECIAL. ADMINISTRATIVO E PROCESSUAL CIVIL. EMBARGOS
DECLARATÓRIOS. VIOLAÇÃO DO ART. 535 DO CPC NÃO CARACTERIZADA.
EMBARGOS À EXECUÇÃO. CABIMENTO EM AÇÃO MANDAMENTAL. VENCIMENTOS. ARTS. 604 E 730 DO CPC. PRECEDENTES ANÁLOGOS.
Não se vislumbra a apontada afronta ao art. 535 do CPC, à medida que a Corte a quo foi coerente em não examinar a matéria de mérito, por entender incabíveis os embargos à execução na espécie. Nos termos de precedentes jurisprudenciais deste Tribunal, cabem embargos à execução em decisão concessiva proferida em ação mandamental que versa sobre pagamento de vencimentos, considerando-se o disposto no § 3º do art. 1º da Lei 5021/66.
Recurso parcialmente provido para anular o acórdão recorrido e determinar o retorno dos autos ao Tribunal a quo, para julgamento de mérito dos embargos à execução interpostos pela Universidade-recorrente.
Vistos, relatados e discutidos os autos em que são partes as acima indicadas, acordam os Ministros da Quinta Turma do Superior Tribunal de Justiça: "A Turma, por unanimidade, conheceu do recurso e lhe deu parcial provimento, nos termos do voto do Sr. Ministro Relator." Os Srs. Ministros Felix Fischer, Gilson Dipp, Laurita Vaz e Arnaldo Esteves Lima votaram com o Sr. Ministro Relator. (REsp 690281 / PE ; RECURSO ESPECIAL 2004/0135578-0 Relator(a) Ministro JOSÉ ARNALDO DA FONSECA (1106) Órgão Julgador T5 - QUINTA TURMA Data do Julgamento 17/11/2005 Data da Publicação/Fonte DJ 05.12.2005 p. 367)
EMBARGOS À EXECUÇÃO EM MANDADO DE SEGURANÇA. 28,86%. PAGAMENTO DE ATRASADOS. EXECUÇÃO. ARTIGO 604 DO CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL.
1. "O pagamento de vencimentos e vantagens pecuniárias asseguradas, em sentença concessiva de mandado de segurança, a servidor público federal, da Administração direta ou autárquica, e a servidor público estadual e municipal, somente será efetuado relativamente às prestações que se vencerem a contar da data do ajuizamento da inicial." (artigo 1º da Lei 5.021/66).
2. "A sentença que implicar em pagamento de atrasados será objeto, nessa parte, de liquidação por cálculo (arts. 906 a 908 do CPC), procedendo-se, em seguida, de acordo com o art. 204 da CF." (parágrafo 3º do artigo 1º da Lei 5.021/66).
3. A jurisprudência firmou já entendimento no sentido de que "os atrasados, a que se refere o § 3º do art. 1º da Lei 5.021, sobre a liquidação, por cálculo, da sentença, não compreendem prestações vencidas anteriormente ao ajuizamento do pedido, senão, unicamente, as vencidas entre a impetração e a concessão do mandado de segurança" (RTJ 75/163).
4. Após a edição da Lei nº 8.898, de 29 de junho de 1994, que extingüiu a liqüidação por cálculo do contador, a liqüidação da sentença concessiva de segurança que compreender o pagamento de parcelas vencidas entre a impetração e a concessão do mandamus deverá ser feita de acordo com os artigos 603 usque 611 da lei processual civil, incidindo, no caso concreto, o artigo 604, cujos termos são os seguintes, verbis: "quando a determinação do valor da condenação depender apenas de cálculo aritmético, o credor procederá à sua execução na forma do art. 652 e seguintes, instruindo o pedido com a memória discriminada e atualizada do cálculo."
5. Inexiste qualquer incompatibilidade entre os artigos 604 e 730 e seguintes do Código de Processo Civil, que dispõem sobre a execução contra a Fazenda Pública. Precedentes.
6. Embargos à execução acolhidos para julgar extinto o processo de execução, sem julgamento do mérito, na forma do artigo 267, inciso I, do Código de Processo Civil.
Vistos, relatados e discutidos os autos em que são partes as acima indicadas, acordam os Ministros da TERCEIRA SEÇÃO do Superior Tribunal de Justiça, por unanimidade, acolher os embargos à execução no mandado de segurança, para julgar extinto o processo de execução, nos termos do voto do Sr. Ministro-Relator. Votaram com o Relator os Srs. Ministros Jorge Scartezzini, Paulo Gallotti, Fontes de Alencar, Vicente Leal, Fernando Gonçalves, Felix Fischer e Gilson Dipp.
(Pet no MS 2923 / DF ; PETIÇÃO NO MANDADO DE SEGURANÇA
1993/0018581-0 Relator(a) Ministro HAMILTON CARVALHIDO (1112) Órgão Julgador S3 - TERCEIRA SEÇÃO Data do Julgamento 11/09/2002 Data da Publicação/Fonte DJ 12.05.2003 p. 210) (grifos nossos)
sexta-feira, 18 de setembro de 2009
terça-feira, 15 de setembro de 2009
QUESTIONAMENTO: É possível a compensação entre créditos tributários inscritos em precatórios e débitos de contribuição previdenciária?
Este questionamento surgiu no âmbito do Instituto de Previdência do Estado de Santa Catarina, e, embora já elaborado parecer sobre o tema, gostaria da colaboração de vocês para enriquecimento da matéria.
Obrigada
Obrigada
ARTIGO: LEI NACIONAL X LEI FEDERAL
Lei Nacional X Lei Federal
Renata Benedet
1. Repartição de competências na Constituição Brasileira de 1988
Um dos fundamentos essenciais para a existência de um Estado federal é a construção de um sistema de delimitação de competências pela Constituição da Federação. A solução encontrada pela fórmula originária do modelo federal – o norte-americano – teve seu fundamento pautado nos poderes estaduais, favorecendo-os. As competências dos poderes federais foram expressa e restritivamente elencados na Constituição norte-americana, deixando aos poderes estaduais, a competência reservada, remanescente ou não enumerada. As matérias que não estivessem contidas no rol das competências do Estado federal seriam dos poderes estaduais (cláusula expansiva). A técnica constitucional de repartição de competências formulada pelo constituinte da Filadélfia, firmada no plano de repartição horizontal de competências exerceu e exerce influências na organização de estados federais, admitindo, contudo, algumas variações. Segundo Horta, são as seguintes: a) repartição exaustiva da competência de cada ordenamento; b) enumeração da competência da União e atribuição aos Estados de poderes reservados ou não enumerados; c) enumeração da competência dos Estados-Membros e atribuição à União de poderes reservados.
Ao lado da repartição horizontal de competências, há a repartição no plano vertical, quando se observa a distribuição de competências da mesma matéria legislativa, aos diversos entes federados, formando "um verdadeiro condomínio legislativo", pelo qual à União cabe a produção de normas gerais, e aos Estados-membros a possibilidade de individualizá-la, atendendo às necessidades e peculiaridades locais.
Importante destacar que a Constituição Brasileira de 1988 traz em seu bojo, técnicas de repartição diferenciadas, coabitando variações de técnica de repartição de competências vertical e horizontal. O exemplo que suscita dúvidas é a técnica elaborada pelo Constituinte no art. 23, o rol de competências comuns (cumulativas), pela qual todos os entes federados possuem a mesma competência simultaneamente, ao mesmo tempo, exemplo desta competência é a comum da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios de zelar pela guarda da Constituição (art. 23, I da CRFB/88). Este "condomínio de competências" não se confunde com o sistema de repartição vertical, pois é simultânea e paralela, revelando-se no sistema horizontal (competências horizontalmente distribuídas). Aqui não há a complementação por parte dos entes federados, mais sim uma atuação conjunta, que não depende da observância de regras gerais vinculadas pela legislação federal.
Na repartição de competências na Constituição Brasileira há competências legislativas privativas da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios; competências administrativas exclusivas da União e competências administrativas comuns da União , Estados, Distrito Federal e Municípios – sistema de repartição horizontal. Como único exemplo do sistema de repartição vertical na Constituição tem-se a competência legislativa concorrente da União, Estados e Distrito Federal, com regras de atuação dos entes federados bem definidas pelo Constituinte.
Diante desta complexidade do sistema de repartição de competências na Constituição, há uma regra que visa racionalizar toda a técnica, é a da predominância de interesse: à União cabe legislar sobre assuntos gerais; ao Estado, assuntos regionais; ao Município, assuntos de interesse local; e ao Distrito Federal, regional e local.
2. Distinção e validade da Lei Nacional e Lei Federal
Para a existência de uma Federação, dividido em várias unidades políticas autônomas, é necessário a divisão territorial do Poder (descentralização), pela qual cada unidade detém uma parcela do Poder – imprescindível para exercer sua autonomia – que convergirá para a formação do todo, o Poder Nacional, total, global, que no caso é do Estado Federal. O Estado Federal, descentralizado, conjetura-se com a norma jurídica, também descentralizada, com diferentes esferas territoriais de validade. Kelsen afirma que algumas das normas serão válidas para o território inteiro – do contrário, este não seria o território de uma única ordem -, enquanto outras serão válidas apenas para diferentes partes dele. Sugerimos que as normas válidas para o território inteiro sejam chamadas normas centrais e as normas válidas só para uma parte do território, normas não centrais ou normas locais.
A autonomia normativa conferida pela Constituição Brasileira de 1988 (Nacional), de se auto-organizar, pressupõe a existência e divisão espacial do Poder Legislativo: o Poder Legislativo da União, o Estadual, o Distrital e o Municipal. O Poder Legislativo da União é nacional e central. O Legislativo dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios são Poderes locais e parciais. Esta divisão espacial do Poder tem implicância direta no campo de validade das normas. Doutrina Kelsen que, se o Estado é concebido como uma ordem de conduta humana e, deste jeito, como um sistema de normas que são vigentes tanto temporal como espacialmente, então o problema de um desmembramento territorial do Estado em províncias ou em chamados Estados-membros é um problema especial do domínio espacial de validade das normas que formam a ordem estadual.
No Estado Federal Brasileiro o Poder Legislativo Nacional e Central é "presentado" pelo Congresso Nacional, através das suas duas Casas, portanto, bicameral – Câmara dos Deputados (federais) e Senado; o Legislativo Estadual são as Assembléias Legislativas (Deputados Estaduais); o Distrital, a Câmara Distrital (Deputados Distritais); e o Municipal, a Câmara Municipal (Vereadores). Cada qual com função legiferante - produção de Leis – cuja competência é legitimada pela Constituição através do sistema de repartição de competências conforme a regra básica da predominância de interesse.
Neste sentido, a União produz normas gerais, válidas para todo Estado Federal – normas centrais -, mas também produz normas parciais, válidas apenas para a pessoa jurídica de direito público que a instituiu. No primeiro caso estar-se-á diante de Leis Nacionais; no segundo, Leis Federais. Aí, surge, consoante ensinamento de Hélio do Valle Pereira, a distinção entre leis nacionais e leis federais. Aquelas são relativas à atribuição legislativa da União como ente que congrega todas as pessoas políticas, estabelecendo normas a eles comuns (p. ex., direito penal, normas gerais tributárias). As leis federais referem-se à regulamentação de situações que envolvem exclusivamente a União, como pessoa pública equiparada às demais ( v.g. , estatuto de seus servidores, criação de imposto federal).
O Congresso Nacional, neste contexto, absorve dupla função: a de produzir Leis Nacionais com força vinculante em todo o Estado Federal, que se aplica, indistintamente à União, aos Estados, ao Distrito Federal e aos Municípios; e a de produzir Leis Federais, parciais, válidas apenas para a pessoa jurídica de direito público interno que a produziu – a União – com o fim de se auto-organizar, disciplinando suas relações jurídicas, órgãos, entidades, recursos humanos, cargos, funções, etc. Assim, estas, as Leis Federais, equivalem às Leis Estaduais, Distritais ou Municipais, formando ordens jurídicas parciais que juntamente com a ordem jurídica central – Lei Nacional - formam a ordem jurídica total ou nacional, que constitui a comunidade jurídica total, o Estado, na concepção da Hans Kelsen. Como se disciplinará a convivência dessas várias ordens jurídicas? Cada ente federado tem seu campo próprio de atuação estabelecido pela Constituição (Nacional), não há, necessariamente, hierarquia entre as várias ordens, a hierarquia se verifica apenas em relação à Constituição Nacional, que é suprema, as demais ordens jurídicas estão num nível de representação espacial do sistema desenvolvido na Constituição. Por este sistema (repartição de competências) tem-se a Constituição como norma superior, de validade nacional, total, de observância obrigatória pelo legislador das diversas ordens que fazem parte da comunidade jurídica total, delimitando e legitimando a esfera de atuação de cada uma delas.
Canotilho descreve a superioridade hierárquica normativa da Constituição em três expressões: (1) as normas constitucionais constituem uma lex superior que recolhe o fundamento de validade em si própria (autoprimazia normativa); (2) as normas da constituição são normas de normas (normae normarum) (3) a superioridade normativa das normas constitucionais implica o princípio da conformidade de todos os actos dos poderes públicos com a Constituição.
Em posição hierárquica inferior à Constituição estão as Leis Nacionais, porque válidas, também e indistintamente, para todas as ordens jurídicas (da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios), e no mesmo nível, abaixo (não no sentido hierárquico, mas de divisão espacial) das Leis Nacional, estão as leis próprias de cada pessoa jurídica, válidas apenas para cada uma delas, com exceção das leis Estaduais, com validade territorial de abrangência Estadual e Municipal, no que não interessar apenas à pessoa jurídica de direito público interno que a instituiu.
Seja a Lei Nacional, Federal, Estadual, Distrital ou Municipal, cada qual possui seu campo de competências reservadas pela Constituição Nacional, e por conseguinte, não podem com ela conflitar, sob pena de perderem seu fundamento de validade, de serem (in)constitucionais, contrárias formal ou materialmente ao estabelecido pelo Constituinte. No mesmo raciocínio, a Lei Nacional, que deve observância à Constituição, deve ser observada pelo legislador na produção de Leis Federais, Estaduais, Distritais ou Municipais. Por este sistema de organização pode-se estruturá-las, conforme a fundamentação, em níveis de validade: no primeiro nível a Constituição Nacional, como fundamento de validade de todo o ordenamento jurídico; no segundo a Lei Nacional, que deve observância apenas à Constituição; no terceiro a Lei Federal, Estadual, Distrital, que não podem conflitar com a Lei Nacional, sob pena de serem ilegais, e sobremaneira conflitar com a Constituição, sob pena de serem inconstitucionais; e, num quarto nível tem-se a Lei Municipal cuja produção encontra limites na Constituição Nacional, na Lei Nacional e na Lei Estadual, neste último caso, conforme contornos já delimitados para a Lei Nacional e Lei Federal.
Ressalta-se que não se deve limitar-se apenas à distinção formal entre Leis Nacionais e Leis Federais obstando desta um campo de possível ingerência na formação daquela. Há princípios, presentes em todo Estado Democrático de Direito, que são a fundamentação da validade de todo o ordenamento jurídico, funcionam como verdadeiros núcleos de condensação desse sistema de coexistência das normas. O Legislador possui limites à produção das normas dentro do campo de competências estabelecido pela Constituição, mas muito mais, encontra seus limites nos princípios informadores da ordem constitucional. Como exemplo pode-se citar o princípio da isonomia consubstanciado no art. 5°, caput, da CRFB/88. Por este princípio a Constituição veda, na produção normativa, discriminações injustificadas; no mesmo sentido, prevê a paridade entre os entes federados. Daí se conclui, interpretando-se dentro dos critérios da razoabilidade e proporcionalidade, que o Legislativo da União, na esfera da competência de produção de Leis Federais, não pode incorrer em atentados contra a isonomia dos entes federados, privilegiando órgãos e entidades federais em detrimento das estaduais, distritais ou municipais, e, no mesmo raciocínio, discriminando, perante a lei, as pessoas sujeitas àquela ordem normativa.
3. Considerações finais
Em que pesem discussões acerca do modelo de Estado Federal instituído pela Constituição da República Federativa do Brasil de 1988, com a Federação distribuída em três níveis distintos: União, Estados-membros e Distrito Federal, e Municípios; a União, como ente federado interno e autônomo é quase inexistente na Constituição, o que gera dúvidas acerca de sua competência legislativa no campo exclusivo de ente componente da Federação.
No sistema de repartição de competências adotado pelo Constituinte, que se mescla entre o horizontal (competências discriminadas privativas, exclusivas ou paralelas) e vertical ( concorrente), a União - nas competências legislativas presentada pelo Congresso Nacional – possui competências privativas, e concorrentes com os Estados e Distrito Federal, produzindo normas gerais, válidas nacionalmente. A Constituição, porém, foi omissa na delimitação de competências da União em produzir normas específicas indispensáveis à auto-organização e normatização do ente federado autônomo, disciplinando seus órgãos, serviços, servidores, etc..., válidas apenas no âmbito espacial daquele Poder (órgãos e entidades federais). É neste aspecto que se distingue a Lei Nacional da Lei Federal, naquela a União atua como representante da soberania estatal, como conjunto das partes, como todo; nesta atua com autonomia, como parte do conjunto, produzindo normas locais, parciais, em nada se diferenciando dos Estados, Distrito Federal ou Município, que também produzem normas locais, parciais, válidas, apenas, no âmbito espacial de delimitação de seu Poder. Na concepção de kelsen, todas as ordens normativas, até a central (Lei Nacional), são parciais, formando juntas, a "comunidade jurídica total" do Estado.
A importância da distinção e validade espacial da Lei Nacional e Lei Federal não se restringe apenas ao aspecto formal, consubstanciado pela repartição de competências constitucional, atrela-se aos princípios fundamentais do Estado Democrático Brasileiro instituído pela Constituição, principalmente na observância da isonomia entre os entes da federação, vedando ao legislador produções legislativas discriminatórias, atentatórias ao princípio paritário das unidades políticas da Federação.
Apesar da divisão espacial do Poder, pressuposto essencial à descentralização política, não há qualquer disposição hierárquica entre os entes federados, apenas uma esfera de abrangência (competência) do Poder auferida pela Constituição, e, por conseguinte, de validade normativa territorial limitada. Assim se depreende que o único que detém a soberania sobre todo o território brasileiro é a República Federativa do Brasil, conseqüentemente, sua Constituição é a única e exclusiva detentora da supremacia no ordenamento jurídico, a única com posição hierárquica superior; já, os entes políticos são autônomos, portanto, seus poderes estão reservados pela Carta Suprema, assim como suas competências. Neste ínterim, à União reserva-se, num primeiro nível, a competência em produzir Leis Nacionais, válidas em todo território, com as limitações constitucionais; e num segundo nível, de produzir Leis Federais, locais, como os demais entes políticos autônomos (Estados-membros, Distrito Federal e Municípios).
O pressuposto lógico-racional da existência de várias ordens jurídicas coabitando numa mesma comunidade jurídica, está ínsito na forma de Estado federal, estruturado a partir de uma divisão espacial do Poder – descentralização - e distribuição de competências pela Constituição. O grau de centralização ou descentralização deste modelo de Estado pode ser aferido pelo número e imponência das normas centrais (nacionais). Portanto, resta-nos refletir e dimensionar o Estado Federal Brasileiro quanto ao grau de centralização ou descentralização com o seguinte questionamento: na repartição de competências, parcela de Poder que coube à União quanto a produção de Leis Nacionais, centrais, verifica-se um equilíbrio federativo, quantitativo e qualitativo, em relação à parcela de Poder dos Estados e Distrito Federal (considerando-se, por ora, apenas os dois níveis da Federação)?
HORTA, Raul Machado.Direito Constitucional. p. 319.
HORTA, Raul Machado.Direito Constitucional. p. 320.
HORTA, Raul Machado.Direito Constitucional. p. 321.
Constituição da República Federativa do Brasil de 1988.
TAVARES, André Ramos. Curso de direito constitucional. 2 ed. São Paulo: Saraiva, 2003. p.840.
Não se discorrerá neste artigo sobre os diversos conceitos e concepções doutrinárias sobre validade, vigência e eficácia da norma jurídica. Para efeitos semânticos, tratar-se-á a validade da norma pela sua existência, com a devida publicação no órgão oficial, dentro dos critérios de divisão espacial do Poder estabelecido na Constituição.
KELSEN, Hans. Teoria geral do direito e do estado.p.434.
KELSEN, Hans. Teoria pura do direito. Trad. João Baptista Machado. 6 ed. São Paulo: Martins Fontes, 1988.p. 347.
Pontes de Miranda apud Hélio do Valle Pereira, doutrina que não há de se fala em representação, mas em presentação. “O representante fala em nome de outrem, o presentante, atuando nesta qualidade, é a manifestação da própria pessoa.” PEREIRA, Hélio do Valle. Manual da fazenda pública em juízo. p. 7-8.
.” PEREIRA, Hélio do Valle. Manual da fazenda pública em juízo. p. 7, nota de rodapé.
KELSEN, Hans. Teoria geral do direito e do estado.p.434-435.
CANOTILHO, João Joaquim Gomes. Direito constitucional.6 ed. Coimbra: Livraria Almedina, 2002. p.113.
AMARAL, Antônio Carlos Cintra. Concessão de serviço público: validade de leis estaduais ou municipais que estipulam isenção de tarifa.
Exemplo prático é o disposto no art. 61 da Lei Nacional 9.099/95, que considera infrações de menor potencial ofensivo as contravenções penais e os crimes com pena máxima não superior a 1 (um) ano, e a Lei Federal 10.259/01 - institui os Juizados Especiais Cíveis e criminais no âmbito da Justiça Federal – no art 2°, parágrafo único, considera infração de menor potencial ofensivo os crimes cuja pena não ultrapassem 2 (dois) anos. A jurisprudência e doutrina já pacificaram entendimento de que a regra da Lei Federal quanto às infrações de menor potencial ofensivo aplica-se aos Juizados Estaduais. Neste sentido, a jurisprudência do Tribunal de Justiça de Santa Catarina: "Embora a conceituação de maior abrangência tenha destinação específica - 'para os efeitos desta lei' - bem como a proibição expressa de sua aplicação no âmbito da Justiça Estadual, artigo 20, última parte, há entendimento, praticamente unânime, em sentido contrário, sob pena de restar violado o princípio da igualdade assegurado na Constituição Federal" (Ap. Crim. n. 2002.002859-2, de Curitibanos, rel. Des. Maurílio Moreira Leite).
KELSEN, Hans. Teoria geral do direito e do estado.p.436.
Renata Benedet
1. Repartição de competências na Constituição Brasileira de 1988
Um dos fundamentos essenciais para a existência de um Estado federal é a construção de um sistema de delimitação de competências pela Constituição da Federação. A solução encontrada pela fórmula originária do modelo federal – o norte-americano – teve seu fundamento pautado nos poderes estaduais, favorecendo-os. As competências dos poderes federais foram expressa e restritivamente elencados na Constituição norte-americana, deixando aos poderes estaduais, a competência reservada, remanescente ou não enumerada. As matérias que não estivessem contidas no rol das competências do Estado federal seriam dos poderes estaduais (cláusula expansiva). A técnica constitucional de repartição de competências formulada pelo constituinte da Filadélfia, firmada no plano de repartição horizontal de competências exerceu e exerce influências na organização de estados federais, admitindo, contudo, algumas variações. Segundo Horta, são as seguintes: a) repartição exaustiva da competência de cada ordenamento; b) enumeração da competência da União e atribuição aos Estados de poderes reservados ou não enumerados; c) enumeração da competência dos Estados-Membros e atribuição à União de poderes reservados.
Ao lado da repartição horizontal de competências, há a repartição no plano vertical, quando se observa a distribuição de competências da mesma matéria legislativa, aos diversos entes federados, formando "um verdadeiro condomínio legislativo", pelo qual à União cabe a produção de normas gerais, e aos Estados-membros a possibilidade de individualizá-la, atendendo às necessidades e peculiaridades locais.
Importante destacar que a Constituição Brasileira de 1988 traz em seu bojo, técnicas de repartição diferenciadas, coabitando variações de técnica de repartição de competências vertical e horizontal. O exemplo que suscita dúvidas é a técnica elaborada pelo Constituinte no art. 23, o rol de competências comuns (cumulativas), pela qual todos os entes federados possuem a mesma competência simultaneamente, ao mesmo tempo, exemplo desta competência é a comum da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios de zelar pela guarda da Constituição (art. 23, I da CRFB/88). Este "condomínio de competências" não se confunde com o sistema de repartição vertical, pois é simultânea e paralela, revelando-se no sistema horizontal (competências horizontalmente distribuídas). Aqui não há a complementação por parte dos entes federados, mais sim uma atuação conjunta, que não depende da observância de regras gerais vinculadas pela legislação federal.
Na repartição de competências na Constituição Brasileira há competências legislativas privativas da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios; competências administrativas exclusivas da União e competências administrativas comuns da União , Estados, Distrito Federal e Municípios – sistema de repartição horizontal. Como único exemplo do sistema de repartição vertical na Constituição tem-se a competência legislativa concorrente da União, Estados e Distrito Federal, com regras de atuação dos entes federados bem definidas pelo Constituinte.
Diante desta complexidade do sistema de repartição de competências na Constituição, há uma regra que visa racionalizar toda a técnica, é a da predominância de interesse: à União cabe legislar sobre assuntos gerais; ao Estado, assuntos regionais; ao Município, assuntos de interesse local; e ao Distrito Federal, regional e local.
2. Distinção e validade da Lei Nacional e Lei Federal
Para a existência de uma Federação, dividido em várias unidades políticas autônomas, é necessário a divisão territorial do Poder (descentralização), pela qual cada unidade detém uma parcela do Poder – imprescindível para exercer sua autonomia – que convergirá para a formação do todo, o Poder Nacional, total, global, que no caso é do Estado Federal. O Estado Federal, descentralizado, conjetura-se com a norma jurídica, também descentralizada, com diferentes esferas territoriais de validade. Kelsen afirma que algumas das normas serão válidas para o território inteiro – do contrário, este não seria o território de uma única ordem -, enquanto outras serão válidas apenas para diferentes partes dele. Sugerimos que as normas válidas para o território inteiro sejam chamadas normas centrais e as normas válidas só para uma parte do território, normas não centrais ou normas locais.
A autonomia normativa conferida pela Constituição Brasileira de 1988 (Nacional), de se auto-organizar, pressupõe a existência e divisão espacial do Poder Legislativo: o Poder Legislativo da União, o Estadual, o Distrital e o Municipal. O Poder Legislativo da União é nacional e central. O Legislativo dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios são Poderes locais e parciais. Esta divisão espacial do Poder tem implicância direta no campo de validade das normas. Doutrina Kelsen que, se o Estado é concebido como uma ordem de conduta humana e, deste jeito, como um sistema de normas que são vigentes tanto temporal como espacialmente, então o problema de um desmembramento territorial do Estado em províncias ou em chamados Estados-membros é um problema especial do domínio espacial de validade das normas que formam a ordem estadual.
No Estado Federal Brasileiro o Poder Legislativo Nacional e Central é "presentado" pelo Congresso Nacional, através das suas duas Casas, portanto, bicameral – Câmara dos Deputados (federais) e Senado; o Legislativo Estadual são as Assembléias Legislativas (Deputados Estaduais); o Distrital, a Câmara Distrital (Deputados Distritais); e o Municipal, a Câmara Municipal (Vereadores). Cada qual com função legiferante - produção de Leis – cuja competência é legitimada pela Constituição através do sistema de repartição de competências conforme a regra básica da predominância de interesse.
Neste sentido, a União produz normas gerais, válidas para todo Estado Federal – normas centrais -, mas também produz normas parciais, válidas apenas para a pessoa jurídica de direito público que a instituiu. No primeiro caso estar-se-á diante de Leis Nacionais; no segundo, Leis Federais. Aí, surge, consoante ensinamento de Hélio do Valle Pereira, a distinção entre leis nacionais e leis federais. Aquelas são relativas à atribuição legislativa da União como ente que congrega todas as pessoas políticas, estabelecendo normas a eles comuns (p. ex., direito penal, normas gerais tributárias). As leis federais referem-se à regulamentação de situações que envolvem exclusivamente a União, como pessoa pública equiparada às demais ( v.g. , estatuto de seus servidores, criação de imposto federal).
O Congresso Nacional, neste contexto, absorve dupla função: a de produzir Leis Nacionais com força vinculante em todo o Estado Federal, que se aplica, indistintamente à União, aos Estados, ao Distrito Federal e aos Municípios; e a de produzir Leis Federais, parciais, válidas apenas para a pessoa jurídica de direito público interno que a produziu – a União – com o fim de se auto-organizar, disciplinando suas relações jurídicas, órgãos, entidades, recursos humanos, cargos, funções, etc. Assim, estas, as Leis Federais, equivalem às Leis Estaduais, Distritais ou Municipais, formando ordens jurídicas parciais que juntamente com a ordem jurídica central – Lei Nacional - formam a ordem jurídica total ou nacional, que constitui a comunidade jurídica total, o Estado, na concepção da Hans Kelsen. Como se disciplinará a convivência dessas várias ordens jurídicas? Cada ente federado tem seu campo próprio de atuação estabelecido pela Constituição (Nacional), não há, necessariamente, hierarquia entre as várias ordens, a hierarquia se verifica apenas em relação à Constituição Nacional, que é suprema, as demais ordens jurídicas estão num nível de representação espacial do sistema desenvolvido na Constituição. Por este sistema (repartição de competências) tem-se a Constituição como norma superior, de validade nacional, total, de observância obrigatória pelo legislador das diversas ordens que fazem parte da comunidade jurídica total, delimitando e legitimando a esfera de atuação de cada uma delas.
Canotilho descreve a superioridade hierárquica normativa da Constituição em três expressões: (1) as normas constitucionais constituem uma lex superior que recolhe o fundamento de validade em si própria (autoprimazia normativa); (2) as normas da constituição são normas de normas (normae normarum) (3) a superioridade normativa das normas constitucionais implica o princípio da conformidade de todos os actos dos poderes públicos com a Constituição.
Em posição hierárquica inferior à Constituição estão as Leis Nacionais, porque válidas, também e indistintamente, para todas as ordens jurídicas (da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios), e no mesmo nível, abaixo (não no sentido hierárquico, mas de divisão espacial) das Leis Nacional, estão as leis próprias de cada pessoa jurídica, válidas apenas para cada uma delas, com exceção das leis Estaduais, com validade territorial de abrangência Estadual e Municipal, no que não interessar apenas à pessoa jurídica de direito público interno que a instituiu.
Seja a Lei Nacional, Federal, Estadual, Distrital ou Municipal, cada qual possui seu campo de competências reservadas pela Constituição Nacional, e por conseguinte, não podem com ela conflitar, sob pena de perderem seu fundamento de validade, de serem (in)constitucionais, contrárias formal ou materialmente ao estabelecido pelo Constituinte. No mesmo raciocínio, a Lei Nacional, que deve observância à Constituição, deve ser observada pelo legislador na produção de Leis Federais, Estaduais, Distritais ou Municipais. Por este sistema de organização pode-se estruturá-las, conforme a fundamentação, em níveis de validade: no primeiro nível a Constituição Nacional, como fundamento de validade de todo o ordenamento jurídico; no segundo a Lei Nacional, que deve observância apenas à Constituição; no terceiro a Lei Federal, Estadual, Distrital, que não podem conflitar com a Lei Nacional, sob pena de serem ilegais, e sobremaneira conflitar com a Constituição, sob pena de serem inconstitucionais; e, num quarto nível tem-se a Lei Municipal cuja produção encontra limites na Constituição Nacional, na Lei Nacional e na Lei Estadual, neste último caso, conforme contornos já delimitados para a Lei Nacional e Lei Federal.
Ressalta-se que não se deve limitar-se apenas à distinção formal entre Leis Nacionais e Leis Federais obstando desta um campo de possível ingerência na formação daquela. Há princípios, presentes em todo Estado Democrático de Direito, que são a fundamentação da validade de todo o ordenamento jurídico, funcionam como verdadeiros núcleos de condensação desse sistema de coexistência das normas. O Legislador possui limites à produção das normas dentro do campo de competências estabelecido pela Constituição, mas muito mais, encontra seus limites nos princípios informadores da ordem constitucional. Como exemplo pode-se citar o princípio da isonomia consubstanciado no art. 5°, caput, da CRFB/88. Por este princípio a Constituição veda, na produção normativa, discriminações injustificadas; no mesmo sentido, prevê a paridade entre os entes federados. Daí se conclui, interpretando-se dentro dos critérios da razoabilidade e proporcionalidade, que o Legislativo da União, na esfera da competência de produção de Leis Federais, não pode incorrer em atentados contra a isonomia dos entes federados, privilegiando órgãos e entidades federais em detrimento das estaduais, distritais ou municipais, e, no mesmo raciocínio, discriminando, perante a lei, as pessoas sujeitas àquela ordem normativa.
3. Considerações finais
Em que pesem discussões acerca do modelo de Estado Federal instituído pela Constituição da República Federativa do Brasil de 1988, com a Federação distribuída em três níveis distintos: União, Estados-membros e Distrito Federal, e Municípios; a União, como ente federado interno e autônomo é quase inexistente na Constituição, o que gera dúvidas acerca de sua competência legislativa no campo exclusivo de ente componente da Federação.
No sistema de repartição de competências adotado pelo Constituinte, que se mescla entre o horizontal (competências discriminadas privativas, exclusivas ou paralelas) e vertical ( concorrente), a União - nas competências legislativas presentada pelo Congresso Nacional – possui competências privativas, e concorrentes com os Estados e Distrito Federal, produzindo normas gerais, válidas nacionalmente. A Constituição, porém, foi omissa na delimitação de competências da União em produzir normas específicas indispensáveis à auto-organização e normatização do ente federado autônomo, disciplinando seus órgãos, serviços, servidores, etc..., válidas apenas no âmbito espacial daquele Poder (órgãos e entidades federais). É neste aspecto que se distingue a Lei Nacional da Lei Federal, naquela a União atua como representante da soberania estatal, como conjunto das partes, como todo; nesta atua com autonomia, como parte do conjunto, produzindo normas locais, parciais, em nada se diferenciando dos Estados, Distrito Federal ou Município, que também produzem normas locais, parciais, válidas, apenas, no âmbito espacial de delimitação de seu Poder. Na concepção de kelsen, todas as ordens normativas, até a central (Lei Nacional), são parciais, formando juntas, a "comunidade jurídica total" do Estado.
A importância da distinção e validade espacial da Lei Nacional e Lei Federal não se restringe apenas ao aspecto formal, consubstanciado pela repartição de competências constitucional, atrela-se aos princípios fundamentais do Estado Democrático Brasileiro instituído pela Constituição, principalmente na observância da isonomia entre os entes da federação, vedando ao legislador produções legislativas discriminatórias, atentatórias ao princípio paritário das unidades políticas da Federação.
Apesar da divisão espacial do Poder, pressuposto essencial à descentralização política, não há qualquer disposição hierárquica entre os entes federados, apenas uma esfera de abrangência (competência) do Poder auferida pela Constituição, e, por conseguinte, de validade normativa territorial limitada. Assim se depreende que o único que detém a soberania sobre todo o território brasileiro é a República Federativa do Brasil, conseqüentemente, sua Constituição é a única e exclusiva detentora da supremacia no ordenamento jurídico, a única com posição hierárquica superior; já, os entes políticos são autônomos, portanto, seus poderes estão reservados pela Carta Suprema, assim como suas competências. Neste ínterim, à União reserva-se, num primeiro nível, a competência em produzir Leis Nacionais, válidas em todo território, com as limitações constitucionais; e num segundo nível, de produzir Leis Federais, locais, como os demais entes políticos autônomos (Estados-membros, Distrito Federal e Municípios).
O pressuposto lógico-racional da existência de várias ordens jurídicas coabitando numa mesma comunidade jurídica, está ínsito na forma de Estado federal, estruturado a partir de uma divisão espacial do Poder – descentralização - e distribuição de competências pela Constituição. O grau de centralização ou descentralização deste modelo de Estado pode ser aferido pelo número e imponência das normas centrais (nacionais). Portanto, resta-nos refletir e dimensionar o Estado Federal Brasileiro quanto ao grau de centralização ou descentralização com o seguinte questionamento: na repartição de competências, parcela de Poder que coube à União quanto a produção de Leis Nacionais, centrais, verifica-se um equilíbrio federativo, quantitativo e qualitativo, em relação à parcela de Poder dos Estados e Distrito Federal (considerando-se, por ora, apenas os dois níveis da Federação)?
HORTA, Raul Machado.Direito Constitucional. p. 319.
HORTA, Raul Machado.Direito Constitucional. p. 320.
HORTA, Raul Machado.Direito Constitucional. p. 321.
Constituição da República Federativa do Brasil de 1988.
TAVARES, André Ramos. Curso de direito constitucional. 2 ed. São Paulo: Saraiva, 2003. p.840.
Não se discorrerá neste artigo sobre os diversos conceitos e concepções doutrinárias sobre validade, vigência e eficácia da norma jurídica. Para efeitos semânticos, tratar-se-á a validade da norma pela sua existência, com a devida publicação no órgão oficial, dentro dos critérios de divisão espacial do Poder estabelecido na Constituição.
KELSEN, Hans. Teoria geral do direito e do estado.p.434.
KELSEN, Hans. Teoria pura do direito. Trad. João Baptista Machado. 6 ed. São Paulo: Martins Fontes, 1988.p. 347.
Pontes de Miranda apud Hélio do Valle Pereira, doutrina que não há de se fala em representação, mas em presentação. “O representante fala em nome de outrem, o presentante, atuando nesta qualidade, é a manifestação da própria pessoa.” PEREIRA, Hélio do Valle. Manual da fazenda pública em juízo. p. 7-8.
.” PEREIRA, Hélio do Valle. Manual da fazenda pública em juízo. p. 7, nota de rodapé.
KELSEN, Hans. Teoria geral do direito e do estado.p.434-435.
CANOTILHO, João Joaquim Gomes. Direito constitucional.6 ed. Coimbra: Livraria Almedina, 2002. p.113.
AMARAL, Antônio Carlos Cintra. Concessão de serviço público: validade de leis estaduais ou municipais que estipulam isenção de tarifa.
Exemplo prático é o disposto no art. 61 da Lei Nacional 9.099/95, que considera infrações de menor potencial ofensivo as contravenções penais e os crimes com pena máxima não superior a 1 (um) ano, e a Lei Federal 10.259/01 - institui os Juizados Especiais Cíveis e criminais no âmbito da Justiça Federal – no art 2°, parágrafo único, considera infração de menor potencial ofensivo os crimes cuja pena não ultrapassem 2 (dois) anos. A jurisprudência e doutrina já pacificaram entendimento de que a regra da Lei Federal quanto às infrações de menor potencial ofensivo aplica-se aos Juizados Estaduais. Neste sentido, a jurisprudência do Tribunal de Justiça de Santa Catarina: "Embora a conceituação de maior abrangência tenha destinação específica - 'para os efeitos desta lei' - bem como a proibição expressa de sua aplicação no âmbito da Justiça Estadual, artigo 20, última parte, há entendimento, praticamente unânime, em sentido contrário, sob pena de restar violado o princípio da igualdade assegurado na Constituição Federal" (Ap. Crim. n. 2002.002859-2, de Curitibanos, rel. Des. Maurílio Moreira Leite).
KELSEN, Hans. Teoria geral do direito e do estado.p.436.
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